然而，兩個“證據(jù)規(guī)定”頒行兩年多來，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況難如人意。例如，我們最近對廣東省廣州市某法院從事刑事審判工作的法官進行了一次問卷調(diào)查，了解“兩個證據(jù)規(guī)定”的實施情況。該調(diào)查的初步結(jié)果顯示：（1）在“兩個證據(jù)規(guī)定”實施之前，大約有25％的案件中辯護方在庭審中主張“審判前的供述是非法取得的”，實施之后大約為30％。其中，55％的辯護方能夠提供非法取證人員、時間、地點、方式等“線索或者證據(jù)”，但最終被法官認定該主張成立的只占5％。 （2）被調(diào)查的法官認為，在他們審理的案件中大約有10％的案件可能存在刑訊逼供，但正式認定存在刑訊逼供的案件只占1％o （3）在這些法官審理的案件中，大約10％的訊問筆錄存在瑕疵（如填寫的訊問時間或訊問人有誤、訊問人未簽名、沒有記錄告知訴訟權利的內(nèi)容等），其中85％都因得到了“補正或合理解釋”而作為了定案根據(jù)。（4）在這些法官審理的案件中，大約5％的訊問筆錄沒有經(jīng)過被告人核對確認并簽名（蓋章）和捺手印，但其中約90％被作為了定案根據(jù)。（5）在這些法官審理的案件中，大約50％的物證、書證是通過嫌疑人的供述或指認獲取的，其中約5％存在刑訊逼供，約10％存在威脅、引誘、欺騙，但大約80％都作為了定案根據(jù)。（6）公安機關向法庭提供的物證、書證中大約有15％存在瑕疵（例如，沒有勘驗、檢查筆錄的偵查員、見證人簽名，未詳細注明提取的物品特征、數(shù)量、質(zhì)量，未注明復制件與原件核對無異，未說明復制件制作過程等），其中大約80％都得到了“補正或合理解釋”并作為定案根據(jù)。（7）在兩個“證據(jù)規(guī)定”實施之前，在被要求證明“取證過程合法”的案件中，大約85％的案件公訴方采取“加蓋公章的說明材料”[17]方式，實施之后大約為80％。[18]以上數(shù)據(jù)表明，兩個“證據(jù)規(guī)定”實施以后并沒有給非法證據(jù)排除規(guī)則的適用帶來明顯的改變，而且這是在我國改革和發(fā)展的前沿地區(qū)。

對于法官來說，刑訊逼供等非法取證的事實認定確系疑難問題。雖然《非法證據(jù)排除規(guī)定》就非法取證事實的證明責任和證明標準作了比較明確的規(guī)定，而且新修訂的《刑事訴訟法》也作出了類似的規(guī)定，[19]但是法官在具體案件中把握這些證明標準時仍然握有較大的自由裁量權。法官在什么情況下應該認定辯護方的舉證已經(jīng)“構(gòu)成合理懷疑”？法官在什么情況下可以認定公訴方的證明已經(jīng)“排除合理懷疑”？由于法官在決定排除非法證據(jù)時往往會面臨較大的壓力，所以在面對“疑難”時他們會傾向于采取保守的態(tài)度，即不予排除。于是，非法證據(jù)排除規(guī)則難以發(fā)揮實效。為了解決這一問題，筆者建議制定刑訊逼供的推定規(guī)則。

推定是由司法人員做出的具有推斷性質(zhì)的事實認定。這種事實認定一般以推理為橋梁，即以一定的事實為基礎，然后根據(jù)客觀事物之間的伴生關系或常態(tài)聯(lián)系推導出另一事實的存在。在此，前一個事實稱為“基礎事實”（A）；后一個事實稱為“推定事實”（B）；A和B之間的關系或聯(lián)系并不一定具有必然性，只要具有較高的蓋然性即可。法律就推定問題做出的具體規(guī)定就是推定規(guī)則，它可以表現(xiàn)在立法中，也可以表現(xiàn)在立法解釋和司法解釋中。

刑訊逼供的推定規(guī)則建議如下：有下列情形之一而且偵查人員不能提供充分反證的，應該推定有刑訊逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受偵查訊問期間突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在偵查訊問期間形成非自造性身體損傷的；（3）偵查人員沒有按照法律規(guī)定把犯罪嫌疑人送交看守所羈押[20]或者在送交之后沒有按照法律規(guī)定在看守所內(nèi)進行訊問的。[21]在上述推定的三類基礎事實中，第（1）類和第（2）類與刑訊逼供之間具有蓋然性很高的伴生關系；第（3）類的蓋然性雖然略低，但是基于加強偵查人員依法辦案和保護犯罪嫌疑人合法權利的價值考量，也有規(guī)定的必要，而且此類情況雖然不一定都伴生肉體折磨的“硬刑訊”，但是往往伴生疲勞審訊、饑餓審訊等精神折磨的“軟刑訊”。