作為規(guī)范司法活動的法律規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征。其中，明確性是核心，因?yàn)樗强刹僮餍院涂深A(yù)測性的基礎(chǔ)。明確性強(qiáng)，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標(biāo)志著立法技術(shù)的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法證據(jù)排除規(guī)則時應(yīng)該盡可能使用精確的語言進(jìn)行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往要具有一定的靈活性或開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。另外，為了滿足普遍適用和長期適用的要求，法律規(guī)則也需要具有一定的靈活性。因此，立法者在制定非法證據(jù)排除規(guī)則時使用“等”之類模糊化表述方式，也是無奈之舉。

新修訂的《刑事訴訟法》通過之后，立法機(jī)關(guān)的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾解釋說：“對于規(guī)定‘采用刑訊逼供等非法方法’收集的供述予以排除，有的建議對采用引誘、欺騙手段取得的口供也應(yīng)當(dāng)明確予以排除。經(jīng)研究考慮：采用引誘、欺騙手段取得的口供、證言也是非法的，也應(yīng)當(dāng)禁止，但實(shí)踐中，存在問題較多，影響較大，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)排除的主要是刑訊逼供取得的供述，明確列舉，體現(xiàn)了著力解決在懲治犯罪和維護(hù)司法公正方面存在的突出問題。”[11]從立法的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則的這種靈活性可能是必要的，但是從司法實(shí)踐的角度來看，這就會使規(guī)則的適用陷入難以統(tǒng)一的境地。下面，筆者仍以欺騙取證為例。

偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時不能保持實(shí)話實(shí)說，有時必須隱瞞某些真相甚至虛構(gòu)某些事實(shí)。美國著名刑事司法專家英博教授和著名審訊專家雷德等人合著的《審訊與供述》[12]一書的第5章第6節(jié)專門講述了“圈套問題”[13]的使用。作者舉例說，在一起殺人案中，嫌疑人聲稱案發(fā)時自己在家中。審訊人員便說：“瑪麗（被害人）的鄰居說曾在那天晚上看見你的汽車停在瑪麗家門口。你對此作何解釋？”這個“圈套問題”就屬于欺騙的性質(zhì)，因?yàn)閷?shí)際上沒有鄰居曾在現(xiàn)場看見該嫌疑人的汽車。作者認(rèn)為，“幾乎在任何案件中都可以使用‘圈套問題’……圈套問題可以使用真實(shí)的證據(jù)為基礎(chǔ)，也可以使用虛構(gòu)的事實(shí)為依據(jù)。它可以設(shè)計(jì)各種內(nèi)容，如遺留在現(xiàn)場上的足跡、輪胎痕跡、個人物品，以及嫌疑人鞋上與現(xiàn)場泥土種類相同的污泥等。”[14]由此可見，在法制比較健全的西方國家，帶有欺騙性質(zhì)的取證方法也不是一律禁用的。

當(dāng)然，帶有欺騙性質(zhì)的取證方法也會給社會帶來不能接受的負(fù)面后果。例如，一些惡劣的審訊圈套不僅突破了人們的道德底線，而且可能使無辜者違心地承認(rèn)有罪。法律不應(yīng)嚴(yán)格排除所有使用帶有欺騙性質(zhì)方法獲得的證據(jù)，但是應(yīng)該加以限制，而限制的方法就是在刑事訴訟中排除那些以惡劣的欺騙方法獲取的證據(jù)。至于什么是惡劣的欺騙方法，筆者建議采用兩條標(biāo)準(zhǔn)：第一，這種欺騙是否突破了人們的道德底線；第二，這種欺騙是否可能導(dǎo)致無辜者做出有罪供述。由于案件的具體情況和欺騙取證的方法是多種多樣的，所以在司法實(shí)踐中把握這兩條標(biāo)準(zhǔn)就需要司法人員享有一定的自由裁量權(quán)。

綜上，非法證據(jù)排除規(guī)則需要一定的靈活性，以便司法人員根據(jù)具體情況來決定是否排除。司法人員可以考慮的因素包括：取證行為違法的嚴(yán)重程度；取證行為侵權(quán)的嚴(yán)重程度；犯罪案件的嚴(yán)重性；非法證據(jù)的證明價值；違法獲取證據(jù)人員的主觀狀態(tài)；違法取證行為對司法公正的影響；違法取證行為對司法環(huán)境的影響；違法取證行為對社會利益的影響等。這么多因素需要考慮，這么多標(biāo)準(zhǔn)需要把握，而且這些因素還具有多樣性，這些標(biāo)準(zhǔn)還具有模糊性，立法者確實(shí)無法事前作出精確的規(guī)定。但是，把這些問題完全交給具體案件的司法人員去自由裁量，則會造成規(guī)則適用的混亂，特別是在當(dāng)下中國的司法環(huán)境下。