三、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的疑難性

制定非法證據(jù)排除規(guī)則的首要目標是遏止刑訊逼供，但這一目標在現(xiàn)實中遭遇了困擾?！缎淌略V訟法》早就明文規(guī)定“嚴禁刑訊逼供”，而且最高人民法院和最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋也規(guī)定刑訊逼供獲得的口供不能作為定案的根據(jù)，但是這些規(guī)定并沒有在實踐中發(fā)揮應有的作用，其主要原因就是刑訊逼供的查證難和認定難。例如，在本文開頭處提到的50起涉嫌殺人罪的刑事錯案中，存在“被告人虛假口供”同時也肯定或可能存在“刑訊逼供”的案件有47起，占94％，但是最終被法院認定有刑訊逼供的案件只有3起，僅占6％。[15]

刑訊逼供查證難和認定難的原因有以下幾個：第一，刑訊逼供的空間一般都是與外界隔絕的羈押場所，目擊者都是偵查人員，而偵查人員在日常工作中養(yǎng)成的“團隊精神”很容易轉(zhuǎn)化成面對刑訊逼供調(diào)查的“攻守同盟”；第二，刑訊逼供的發(fā)生與調(diào)查往往在時間上具有較大間隔性，這就使得調(diào)查人員很難及時提取相關(guān)的證據(jù)；第三，能夠而且愿意證明存在刑訊逼供的人往往只有聲稱遭受刑訊逼供的嫌疑人，而這樣的“孤證”很難被法官采信；第四，刑訊逼供者的職業(yè)素養(yǎng)使他們具有較強的反調(diào)查能力；第五，刑訊逼供的調(diào)查取證往往受到多方的阻力和干擾。

此外，非法證據(jù)規(guī)則不夠具體、明確也是阻礙其有效適用的原因。2006至2007年，我們以法官、檢察官、警察、律師為對象進行了關(guān)于刑事錯案的問卷調(diào)查。其中，55％的調(diào)查對象認為“法律規(guī)定不明確”是導致刑事錯案的主要原因，排在9個原因選項中的第2位。所謂的“法律規(guī)定不明確”就包括非法證據(jù)排除規(guī)則不明確。[16]于是，一方面有法官抱怨立法過于原則，過于抽象，不夠細致，不夠完備，使他們在審理某些案件或面對某些問題時缺少法律依據(jù)，縱有嚴格司法之心，也無嚴格司法之據(jù)；另一方面又有訴訟當事人抱怨法官手中握有太大的自由裁量權(quán)，似乎是法官想怎么裁判就怎么裁判。這從兩個角度反映出我國非法證據(jù)排除規(guī)則在適用中面臨的難題。

毫無疑問，2010年頒行的兩個“證據(jù)規(guī)定”提升了非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性。這主要表現(xiàn)在以下三個方面。第一，兩個“證據(jù)規(guī)定”確立了非法證據(jù)問題的程序?qū)彶閮?yōu)先原則?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第5條規(guī)定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調(diào)查。”這就是說，偵查人員是否有刑訊逼供等程序違法的問題，要在認定被告人是否有罪等實體問題之前先行審查，不能等到庭審之后一并審查。換言之，是否存在刑訊逼供，這是證據(jù)的采納問題，是證據(jù)能否進入訴訟大門的問題，不是證據(jù)的采信問題，不是證據(jù)能否作為定案根據(jù)的問題。第二，兩個“證據(jù)規(guī)定”明確了刑訊逼供問題的證明責任分配?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。”第7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)……對該供述取得的合法性予以證明。”這就是說，對于是否存在刑訊逼供的事實爭議，被告方應承擔初步舉證責任，然后由公訴方承擔證據(jù)合法性的證明責任。這可以視為“舉證責任的倒置”。第三，兩個“證據(jù)規(guī)定”明確了刑訊逼供問題的證明標準?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第10條規(guī)定：“經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質(zhì)證：（一）被告人及其辯護人未提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)的；（二）被告人及其辯護人已提供非法取證的相關(guān)線索或者證據(jù)，法庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的；（三）公訴人提供的證據(jù)確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的。”第11條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”這就是說，辯護方就刑訊逼供問題的證明應該達到使法官對證據(jù)的合法性產(chǎn)生疑問的程度，這可以理解為“構(gòu)成合理懷疑”的證明標準。公訴方對證據(jù)合法性的證明應該達到確實充分的證明標準，這可以理解為“排除合理懷疑”的證明標準。前一標準較低，后一標準較高，這應該有利于非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用。