（四）法治與平等的關系  

平等是什么？平等也是一種權利。平等這種權利其實就是我們《憲法》中很明確規(guī)定的，任何人無論民族、性別、年齡一律平等，都有什么樣的一種權利。因此，平等作為一個權利，其直接的反義詞就是反對，就是歧視。因此，平等是告訴我們，你擁有平等權，你可以去反對或者對抗所有的歧視行為。但是我們的社會中間有沒有歧視呢？可以說歧視是不可能徹底消除的，因為每個人都會有每個人的好惡，個人都會有個人的歧視。

我在法律領域這么多年，我知道法律所傳承的是一種平等的精神。但是我在美國的時候，你說我有沒有種族上的歧視？捫心自問，還是多多少少會有一些的?？吹胶谌说臅r候，我本身會有一定的回避性。因為當我的孩子的老師是一個黑人老師的時候，我首先會打一個問號，直到證明他的行為很好的時候才把這個問號消除了。這是不是一種基于本能的歧視呢？是。但是一個國家在法律上來講，它與你作為個體人的主觀地判斷是不一樣的，法律必須以制度性的方式去反對歧視，保障平等的。因此，在制度方面，它的設計應當是非歧視的。我們不能排除個人好惡的判斷，每個人都有這樣的一種權利。但是當它成為一個社會行為的時候，在這種情況之下，歧視就帶有違法性。

我們拿到現在來講，幾個事情，一個是異地高考事件。我們知道前幾年一直是異地高考，但是北、上、廣一直在對抗這個事情。如果按照法律的角度來說，每個人應該擁有遷徙自由的，在這種遷徙自由的情況下，他子女的升學問題應當給予同等的保障。異地高考解決很多實際的問題，異地高考也是北、上、廣的孩子跟全國其他孩子處于一個平等的受教育權保護的切實的需要。

但是因為我個人也在做一部分教育法的東西，我知道要實現這個不僅僅是一個平等觀念突破的問題，它會伴隨著很多相關聯性的問題，因為中國地區(qū)發(fā)展是非常不平衡的。假如說異地高考徹底放開，因為地區(qū)經濟發(fā)展的不平衡，北京、上海、廣東將會撐爆了，那是不堪設想的。所以在這種情況之下，就會存在學者基于理想化的對權利的呼吁和作為治理者和管理者必須考慮到實際問題的這樣一種權衡。

平等的實現需要經濟、社會環(huán)境等等這些法律之外的其他配套條件的成立。沒有這些配套條件的成立，誰都不敢貿然去采取措施，去實現抽象的更理想化意義上的平等權。

還有乙肝案件，當然這個是用工制度上的，以前升學什么的必須查乙肝，一旦發(fā)現小三陽、大三陽就拒絕錄用。還有殘疾人用工制度的這樣一些問題都會存在。像乙肝案件這樣的問題，它會存在。法律最后在這個問題上是支持原告的請求的，認為這是違反平等權的。為什么？因為乙肝本身是可以治療的， 它的傳染性是可以控制的。那么在這里就存在公眾的安全性和個人的平等權的保障之間是可以去平衡的。如果不能平衡，一個國家絕對不會犧牲公眾的安全性去保護個別人的平等權。所以這就是利益的一種權衡。當可平衡的情況之下，法律在這種情況之下會有它的價值的一種選擇。

平等的保護，并不意味著放在一條線上大家都是公平的。就是說，你必須具備什么樣的條件，條件具備之后得到什么樣的結果。平等的發(fā)展還有這樣的一個過程，那就是從形式意義上的平等到實質意義上的一種平等。所謂形式意義上的平等，就是說具備什么樣的條件，得到一個什么樣的結果，你能這樣，你有這個條件，你是這樣，我有這個條件，我也是這樣，不能具備這個，不能這樣。這就是形式意義上的平等。但是實質意義上的平等是什么？實質意義上的平等不是建立在起跑線上的平等。形式意義上的平等是起跑線上的平等，而形式意義上的平等，更多地來說是對弱勢群體的一種保護。不僅中國如此，西方國家也同樣的。比如說在美國，高考招生的時候，大學招生的時候，為了平衡各個種族之間的關系，會有政策的傾斜。比如說曾經在歷史上對于黑人的招生會有一個政策上的傾斜。

我在美國的時候曾經出現過一個案件，在加州地區(qū)，因為華人的孩子特別用功，東方人亞裔有這樣的一個傳統(tǒng)，家庭教育非常地好，所以孩子們非常地用功。因此在高考中，華人勝出的比例是非常高的。但是這樣的話會導致大學里面的比例，族群之間的比例處于失衡的一種狀態(tài)。因此，加州曾經修改一個法律，有議員提出修改一個法律，就是要給亞裔學生提高分數。這引起亞裔的抗議和異議，他們以各種各樣的方式來表示自己的不滿。最后，美國社會最好的一點，它能夠把這些不滿情緒最后通過制度化的方式把它化解，而不會引起一種群體性事件，這是我們在解決社會矛盾和沖突的時候我們需要借鑒的一點，因為任何一個社會不可能沒有矛盾。而一個良好的制度是化解矛盾，而不是去激化矛盾。

在這里面，通過這樣一種方式最后化解了，大家都在合理的制度框架范圍之內來表達自己的意愿。最后在加州的議會進行表決的時候，這個法案沒有被通過。但是我們可以看出來，平等絕對不意味著是一刀切的，就是一個簡單的概念，它有很多的內涵，這是平等所包含的東西。

在這么多抽象的概念之后，我們再講一個具體的案例，挺有意思的一個案例。我們經常拿這個案例去講，在德國它的國王和農夫在法律面前是完全平等的。什么樣的一個案件呢？在18世紀的時候，德國的一個皇室叫威廉一世，他建了一個行宮，有一天他登高遠眺的時候發(fā)現前面有一個農夫的磨坊有礙觀瞻，所以就派人去跟磨坊主協(xié)商，把它買來然后拆了，再進行一個整體的設計，讓自己的視覺更好一些。但是農夫拒絕出售，結果國王就派兵把它強拆了。強拆這個概念在我們這兒可能是一個非常敏感的話題，而且大家在法律面前，是質疑公權力非常大的一個領域。但是在18世紀的時候，德國的磨坊主就有法律途徑來表達自己的異議。什么樣的途徑？他向法院起訴了。而這個法院的法官竟然判決國王敗訴，而且讓國王恢復原狀。國王是尊重法律的，最后執(zhí)行了法院的判決，重建了磨坊。

所以可以看得出來，在這點上來說，一個國家的治理是有一定的歷史傳承的，絕對不是今天把某種理念移植到一個社會就能夠立竿見影地產生社會效應的。在18世紀的時候，德國已經建立了法院跟國王之間的這樣一種權力分立的制度，是對權力的一種制衡。

后來這個磨坊主的兒子因為面臨破產，愿意把他的磨坊賣給國王。但是國王，也就是后來的威廉二世，他覺得這個事情關系到了國家的司法獨立和審判公正的一種形象，這是一個豐碑，這個豐碑象征著德國司法獨立和審判公正，應當把這個豐碑永遠的保留。所以他替磨坊主的兒子還了債務，永遠把這個磨坊保留下來了。

人們經常拿這個磨坊案件來折射我們國家目前的強拆事件。但是我覺得強拆，這起碼有一點，它是一個很復雜的問題。權利的角度來說，所有權是神圣不可侵犯的。但是所有權的行使又是有限制的。什么樣的限制？就是符合公共利益的需求，在面對公共利益的情況之下，所有權必須受到一種限制。但是什么是公共利益，這就意味著我們什么時候可以用強制手段進行強拆，只能基于公共利益。什么是公共利益？這時候的判斷需要有一個標準。經濟發(fā)展是不是公共利益？修高爾夫球場是不是公共利益？我們對這個問題的討論，公共利益和個人所有權之間存在沖突的時候，有一個價值衡量，這個價值衡量毫無疑問，應該更多地傾向于保護個人所有權，而嚴格限制對于公共利益的擴大性解釋。只有在這種情況之下，才能把代表公權力的國王和代表享有的一般權利的普通人、農夫，在法律上放于一個平等的地位。