（四）法治與平等的關(guān)系  

平等是什么？平等也是一種權(quán)利。平等這種權(quán)利其實(shí)就是我們《憲法》中很明確規(guī)定的，任何人無論民族、性別、年齡一律平等，都有什么樣的一種權(quán)利。因此，平等作為一個(gè)權(quán)利，其直接的反義詞就是反對(duì)，就是歧視。因此，平等是告訴我們，你擁有平等權(quán)，你可以去反對(duì)或者對(duì)抗所有的歧視行為。但是我們的社會(huì)中間有沒有歧視呢？可以說歧視是不可能徹底消除的，因?yàn)槊總€(gè)人都會(huì)有每個(gè)人的好惡，個(gè)人都會(huì)有個(gè)人的歧視。

我在法律領(lǐng)域這么多年，我知道法律所傳承的是一種平等的精神。但是我在美國的時(shí)候，你說我有沒有種族上的歧視？捫心自問，還是多多少少會(huì)有一些的?？吹胶谌说臅r(shí)候，我本身會(huì)有一定的回避性。因?yàn)楫?dāng)我的孩子的老師是一個(gè)黑人老師的時(shí)候，我首先會(huì)打一個(gè)問號(hào)，直到證明他的行為很好的時(shí)候才把這個(gè)問號(hào)消除了。這是不是一種基于本能的歧視呢？是。但是一個(gè)國家在法律上來講，它與你作為個(gè)體人的主觀地判斷是不一樣的，法律必須以制度性的方式去反對(duì)歧視，保障平等的。因此，在制度方面，它的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是非歧視的。我們不能排除個(gè)人好惡的判斷，每個(gè)人都有這樣的一種權(quán)利。但是當(dāng)它成為一個(gè)社會(huì)行為的時(shí)候，在這種情況之下，歧視就帶有違法性。

我們拿到現(xiàn)在來講，幾個(gè)事情，一個(gè)是異地高考事件。我們知道前幾年一直是異地高考，但是北、上、廣一直在對(duì)抗這個(gè)事情。如果按照法律的角度來說，每個(gè)人應(yīng)該擁有遷徙自由的，在這種遷徙自由的情況下，他子女的升學(xué)問題應(yīng)當(dāng)給予同等的保障。異地高考解決很多實(shí)際的問題，異地高考也是北、上、廣的孩子跟全國其他孩子處于一個(gè)平等的受教育權(quán)保護(hù)的切實(shí)的需要。

但是因?yàn)槲覀€(gè)人也在做一部分教育法的東西，我知道要實(shí)現(xiàn)這個(gè)不僅僅是一個(gè)平等觀念突破的問題，它會(huì)伴隨著很多相關(guān)聯(lián)性的問題，因?yàn)橹袊貐^(qū)發(fā)展是非常不平衡的。假如說異地高考徹底放開，因?yàn)榈貐^(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，北京、上海、廣東將會(huì)撐爆了，那是不堪設(shè)想的。所以在這種情況之下，就會(huì)存在學(xué)者基于理想化的對(duì)權(quán)利的呼吁和作為治理者和管理者必須考慮到實(shí)際問題的這樣一種權(quán)衡。

平等的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)濟(jì)、社會(huì)環(huán)境等等這些法律之外的其他配套條件的成立。沒有這些配套條件的成立，誰都不敢貿(mào)然去采取措施，去實(shí)現(xiàn)抽象的更理想化意義上的平等權(quán)。

還有乙肝案件，當(dāng)然這個(gè)是用工制度上的，以前升學(xué)什么的必須查乙肝，一旦發(fā)現(xiàn)小三陽、大三陽就拒絕錄用。還有殘疾人用工制度的這樣一些問題都會(huì)存在。像乙肝案件這樣的問題，它會(huì)存在。法律最后在這個(gè)問題上是支持原告的請(qǐng)求的，認(rèn)為這是違反平等權(quán)的。為什么？因?yàn)橐腋伪旧硎强梢灾委煹模?nbsp;它的傳染性是可以控制的。那么在這里就存在公眾的安全性和個(gè)人的平等權(quán)的保障之間是可以去平衡的。如果不能平衡，一個(gè)國家絕對(duì)不會(huì)犧牲公眾的安全性去保護(hù)個(gè)別人的平等權(quán)。所以這就是利益的一種權(quán)衡。當(dāng)可平衡的情況之下，法律在這種情況之下會(huì)有它的價(jià)值的一種選擇。

平等的保護(hù)，并不意味著放在一條線上大家都是公平的。就是說，你必須具備什么樣的條件，條件具備之后得到什么樣的結(jié)果。平等的發(fā)展還有這樣的一個(gè)過程，那就是從形式意義上的平等到實(shí)質(zhì)意義上的一種平等。所謂形式意義上的平等，就是說具備什么樣的條件，得到一個(gè)什么樣的結(jié)果，你能這樣，你有這個(gè)條件，你是這樣，我有這個(gè)條件，我也是這樣，不能具備這個(gè)，不能這樣。這就是形式意義上的平等。但是實(shí)質(zhì)意義上的平等是什么？實(shí)質(zhì)意義上的平等不是建立在起跑線上的平等。形式意義上的平等是起跑線上的平等，而形式意義上的平等，更多地來說是對(duì)弱勢群體的一種保護(hù)。不僅中國如此，西方國家也同樣的。比如說在美國，高考招生的時(shí)候，大學(xué)招生的時(shí)候，為了平衡各個(gè)種族之間的關(guān)系，會(huì)有政策的傾斜。比如說曾經(jīng)在歷史上對(duì)于黑人的招生會(huì)有一個(gè)政策上的傾斜。

我在美國的時(shí)候曾經(jīng)出現(xiàn)過一個(gè)案件，在加州地區(qū)，因?yàn)槿A人的孩子特別用功，東方人亞裔有這樣的一個(gè)傳統(tǒng)，家庭教育非常地好，所以孩子們非常地用功。因此在高考中，華人勝出的比例是非常高的。但是這樣的話會(huì)導(dǎo)致大學(xué)里面的比例，族群之間的比例處于失衡的一種狀態(tài)。因此，加州曾經(jīng)修改一個(gè)法律，有議員提出修改一個(gè)法律，就是要給亞裔學(xué)生提高分?jǐn)?shù)。這引起亞裔的抗議和異議，他們以各種各樣的方式來表示自己的不滿。最后，美國社會(huì)最好的一點(diǎn)，它能夠把這些不滿情緒最后通過制度化的方式把它化解，而不會(huì)引起一種群體性事件，這是我們?cè)诮鉀Q社會(huì)矛盾和沖突的時(shí)候我們需要借鑒的一點(diǎn)，因?yàn)槿魏我粋€(gè)社會(huì)不可能沒有矛盾。而一個(gè)良好的制度是化解矛盾，而不是去激化矛盾。

在這里面，通過這樣一種方式最后化解了，大家都在合理的制度框架范圍之內(nèi)來表達(dá)自己的意愿。最后在加州的議會(huì)進(jìn)行表決的時(shí)候，這個(gè)法案沒有被通過。但是我們可以看出來，平等絕對(duì)不意味著是一刀切的，就是一個(gè)簡單的概念，它有很多的內(nèi)涵，這是平等所包含的東西。

在這么多抽象的概念之后，我們?cè)僦v一個(gè)具體的案例，挺有意思的一個(gè)案例。我們經(jīng)常拿這個(gè)案例去講，在德國它的國王和農(nóng)夫在法律面前是完全平等的。什么樣的一個(gè)案件呢？在18世紀(jì)的時(shí)候，德國的一個(gè)皇室叫威廉一世，他建了一個(gè)行宮，有一天他登高遠(yuǎn)眺的時(shí)候發(fā)現(xiàn)前面有一個(gè)農(nóng)夫的磨坊有礙觀瞻，所以就派人去跟磨坊主協(xié)商，把它買來然后拆了，再進(jìn)行一個(gè)整體的設(shè)計(jì)，讓自己的視覺更好一些。但是農(nóng)夫拒絕出售，結(jié)果國王就派兵把它強(qiáng)拆了。強(qiáng)拆這個(gè)概念在我們這兒可能是一個(gè)非常敏感的話題，而且大家在法律面前，是質(zhì)疑公權(quán)力非常大的一個(gè)領(lǐng)域。但是在18世紀(jì)的時(shí)候，德國的磨坊主就有法律途徑來表達(dá)自己的異議。什么樣的途徑？他向法院起訴了。而這個(gè)法院的法官竟然判決國王敗訴，而且讓國王恢復(fù)原狀。國王是尊重法律的，最后執(zhí)行了法院的判決，重建了磨坊。

所以可以看得出來，在這點(diǎn)上來說，一個(gè)國家的治理是有一定的歷史傳承的，絕對(duì)不是今天把某種理念移植到一個(gè)社會(huì)就能夠立竿見影地產(chǎn)生社會(huì)效應(yīng)的。在18世紀(jì)的時(shí)候，德國已經(jīng)建立了法院跟國王之間的這樣一種權(quán)力分立的制度，是對(duì)權(quán)力的一種制衡。

后來這個(gè)磨坊主的兒子因?yàn)槊媾R破產(chǎn)，愿意把他的磨坊賣給國王。但是國王，也就是后來的威廉二世，他覺得這個(gè)事情關(guān)系到了國家的司法獨(dú)立和審判公正的一種形象，這是一個(gè)豐碑，這個(gè)豐碑象征著德國司法獨(dú)立和審判公正，應(yīng)當(dāng)把這個(gè)豐碑永遠(yuǎn)的保留。所以他替磨坊主的兒子還了債務(wù)，永遠(yuǎn)把這個(gè)磨坊保留下來了。

人們經(jīng)常拿這個(gè)磨坊案件來折射我們國家目前的強(qiáng)拆事件。但是我覺得強(qiáng)拆，這起碼有一點(diǎn)，它是一個(gè)很復(fù)雜的問題。權(quán)利的角度來說，所有權(quán)是神圣不可侵犯的。但是所有權(quán)的行使又是有限制的。什么樣的限制？就是符合公共利益的需求，在面對(duì)公共利益的情況之下，所有權(quán)必須受到一種限制。但是什么是公共利益，這就意味著我們什么時(shí)候可以用強(qiáng)制手段進(jìn)行強(qiáng)拆，只能基于公共利益。什么是公共利益？這時(shí)候的判斷需要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展是不是公共利益？修高爾夫球場是不是公共利益？我們對(duì)這個(gè)問題的討論，公共利益和個(gè)人所有權(quán)之間存在沖突的時(shí)候，有一個(gè)價(jià)值衡量，這個(gè)價(jià)值衡量毫無疑問，應(yīng)該更多地傾向于保護(hù)個(gè)人所有權(quán)，而嚴(yán)格限制對(duì)于公共利益的擴(kuò)大性解釋。只有在這種情況之下，才能把代表公權(quán)力的國王和代表享有的一般權(quán)利的普通人、農(nóng)夫，在法律上放于一個(gè)平等的地位。