在現(xiàn)代大陸法系國(guó)家，司法判例也具有一定的約束力。例如，德國(guó)的判例可以分為兩類：第一類是具有明確約束力的判例，主要指聯(lián)邦憲法法院的判例?！堵?lián)邦憲法法院法》第31條第1款規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的裁判對(duì)于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)以及所有法院和機(jī)關(guān)均有約束力。第2款規(guī)定，該法院的裁判在許多情況下—尤其是當(dāng)該法院認(rèn)定某個(gè)法律規(guī)范合憲、違憲或者無(wú)效時(shí)—具有制定法的效力，而且該裁判結(jié)果還由聯(lián)邦司法部在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上公布。由此可見(jiàn)，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式的法律約束力。第二類是不具有明確約束力的判例，指聯(lián)邦憲法法院以外的其他法院的判例。這些法院的判例不具有法律明確規(guī)定的約束力，但可能在事實(shí)上具有不同程度的約束力，包括本法院先前判例對(duì)后來(lái)裁判的約束力，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院裁判的約束力。這種事實(shí)上的約束力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，下級(jí)法院一般都會(huì)自動(dòng)遵循上級(jí)法院的判例，因?yàn)槿绻贿@樣做，其裁判就可能被上級(jí)法院推翻；其二，法院在裁判中沒(méi)有遵從先前的判例可以構(gòu)成當(dāng)事人提起上訴的法定理由，例如德國(guó)《行政法院組織法》第132條第2款就規(guī)定，如果高等行政法院的裁判偏離了聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦其他最高審級(jí)法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例，當(dāng)事人可以向聯(lián)邦行政法院提起法律審上訴。在司法實(shí)踐中，上級(jí)法院的判例一般都會(huì)得到下級(jí)法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法屢見(jiàn)不鮮。[28]在此，德國(guó)學(xué)者對(duì)于判例效力的解讀突破了法源意義上的效力范疇，即從更為廣闊的影響力和約束力的角度去解讀判例的效力，不再拘泥于有無(wú)效力的剛性解讀，而是進(jìn)入了效力大小的彈性解讀。

第二個(gè)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)是司法判例制度會(huì)導(dǎo)致司法者自由裁量權(quán)的擴(kuò)張乃至濫用。從表面上看，司法判例制度似乎是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，但這是對(duì)法官群體而言的；對(duì)每一個(gè)審理具體案件的法官個(gè)體來(lái)說(shuō)，其自由裁量權(quán)反而被限縮了，因?yàn)榕欣攘⒎ǜ鼮榫唧w詳細(xì)，留給司法者自由裁量的空間更為有限。從實(shí)踐來(lái)看，司法判例可以向法官提供更為具體更為明確的裁判規(guī)則，更有效地限制司法者個(gè)體的自由裁量權(quán)，更有效地防止司法者把個(gè)人的成見(jiàn)、情感等因素作為判決的依據(jù)。由此可見(jiàn)，司法判例具有雙重性質(zhì)：一方面，它是司法者群體自由裁量權(quán)的張揚(yáng)；另一方面，它又是對(duì)司法者個(gè)體自由裁量權(quán)的約束。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，司法判例制度既有助于提高司法的公正性，也有助于提高司法的權(quán)威性。

司法公正的基本要求之一是相同的案件應(yīng)該在司法面前得到相同的處理。而要做到司法面前人人平等，司法人員在裁判時(shí)就要遵守統(tǒng)一的規(guī)則，不應(yīng)享有太多的自由裁量權(quán)。英國(guó)著名證據(jù)法學(xué)家喬納森·科恩就曾指出：“司法公正思想的核心就在于相同案件應(yīng)得到相同對(duì)待的原則。司法公正就是要用法制來(lái)代替任意專斷。而且這一原則不僅適用于實(shí)體法問(wèn)題，也應(yīng)該適用于程序法問(wèn)題。如果一種法律制度的目的應(yīng)該是使司法公正制度化，那么它就應(yīng)該使‘一視同仁’原則成為其各項(xiàng)活動(dòng)的準(zhǔn)則。程序法中的任何隨意性或自由，都會(huì)給不受規(guī)則約束的事實(shí)裁判者那無(wú)法預(yù)見(jiàn)的自由裁量權(quán)留下某些特定問(wèn)題，而這在本質(zhì)上就和給相似案件中的不同當(dāng)事人以不同的實(shí)體法解釋一樣是不公正的。因此，解決糾紛所依據(jù)的所有規(guī)則最好都是法律上的明文規(guī)定，因?yàn)槭聦?shí)裁判者在法律明文規(guī)定的情況下往往會(huì)比在各顯神通的情況下更容易采取統(tǒng)一而且可以預(yù)見(jiàn)的行動(dòng)。毫無(wú)疑問(wèn)，由于偏見(jiàn)、情緒、遺忘、疏忽或愚鈍所造成的事故會(huì)更多地侵蝕在法律上毫無(wú)約束且無(wú)法上訴之裁定的合理性，而較少侵蝕在法律上有約束且可以上訴之裁定的合理性。”[29]