一、非法證據(jù)界定的模糊性

非法證據(jù)排除規(guī)則并不等于說要排除所有非法證據(jù)，在世界上那些非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備的國家，非法證據(jù)也并非一律排除。因此，筆者先討論非法證據(jù)的界定問題，再討論非法證據(jù)的處分問題。

顧名思義，非法證據(jù)就是違反法律規(guī)定獲取的證據(jù)。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，非法證據(jù)主要有兩種情況：第一，使用法律明確禁止的方法獲取的證據(jù)。例如，《刑事訴訟法》[2]第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”違反這條規(guī)定獲取的證據(jù)就屬于非法證據(jù)?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第1條也作出了相應(yīng)的表述，即“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)”。至于這兩條規(guī)定之間的差異，筆者在后面還會討論。第二，沒有按照法律的規(guī)定或要求收集的證據(jù)，包括收集證據(jù)的主體、程序、方法以及證據(jù)的形式不合法的證據(jù)。例如，《刑事訴訟法》第116條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負責(zé)進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行。”按照這條規(guī)定，如果訊問不是由偵查人員進行的，或者訊問時只有一名偵查人員的，或者沒有按規(guī)定在看守所內(nèi)進行的，所獲得的口供就屬于非法證據(jù)。

初看起來，上述非法證據(jù)的界定是明確的，但是仔細考究，又會發(fā)現(xiàn)其中還有模糊之處。例如，什么是刑訊逼供？什么是威脅、引誘、欺騙？什么是其他非法的方法？由于法律沒有對這些問題作出具體的回答或說明，人們只能按照常識來解釋甚至揣測。然而，人們的常識可能并不一致，揣測可能大相徑庭，于是在認定非法證據(jù)的時候就會出現(xiàn)莫衷一是和標準不一的現(xiàn)象。例如，有人說，坦白從寬就是誘供，抗拒從嚴就是逼供，有人則認為這種說法純屬無稽之談。有人認為“精神折磨”也屬于刑訊逼供，有人則不以為是。雖然最高人民法院于2012年12月20日公布的“刑訴法司法解釋”對這個問題作了回答，[3]但仍有模糊之處，因為它并未列舉構(gòu)成“精神折磨”的具體方法。