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張勁:如何理解中國特色社會主義法治(3)

2.法律的“移植”與“本土資源”

法律移植的問題,是法學(xué)理論研究的一個重要領(lǐng)域。法律可不可能被移植?可以在多大程度上被移植?學(xué)者們經(jīng)常各執(zhí)一端。不過在我看來,分歧大多來自于對“移植”一詞的語境界定不同。如果把“移植”視為一國法律制度在另一國的“復(fù)制”,那移植是不可能的,因為法治是關(guān)涉“文明秩序”的概念,這也就決定了法律不可能像物質(zhì)產(chǎn)品那樣簡單的“進(jìn)出口”。如果把“移植”界定為一國對另一國法律制度有選擇的借鑒和吸收,那么“移植”就是可能的,因為人類畢竟有許多共通的價值和追求。

綜合來說,法律的移植是可能的,也是附條件的。如同我們熟悉的醫(yī)學(xué)常識,輸血和器官移植都是需要配型的。人體的組織和機(jī)能是非常復(fù)雜的,所以“供體”和“受體”之間必須具備醫(yī)學(xué)上需要的契合度。同樣的道理,社會的治理是更加復(fù)雜的事情,一國的法律制度包含它特定歷史延續(xù)、文化基因、社會價值和信仰體系,它不能僅僅“作為一個獨(dú)立的王國、一套規(guī)則或概念以及法律職業(yè)者的領(lǐng)地,而是作為社會的鏡像。”所以,法律移植通常只能在文化背景、政治經(jīng)濟(jì)條件、社會發(fā)展階段更接近的國家之間才可能獲得成功。是故,孟德斯鳩才說:“這些法律是為某國的人民而制定的,所以理應(yīng)十分貼切地適用于該國民眾;如果這些法律適用于另一個國家,那只是極其偶然的事。”在一個國家非常有效的法律制度,移植到另一個國家卻不受歡迎或形同虛設(shè),非惟移植之“失真”,乃“條件”異也。忽略了條件的輕率“移植”,可能導(dǎo)致法治空轉(zhuǎn),甚至可能讓“一個人的佳肴,成為另一個人的毒藥”。這是因為,法律所以有效,不僅取決于法律的理性、可預(yù)期、公平、正義等普遍價值,它還和法律的“可接受性”“身邊性”相關(guān)。人們尊崇的規(guī)則是特定社會行之久遠(yuǎn)心中的道德律令,我們遵守它是因為我們熟悉它。一定意義上,法律不是“制定”出來的,也不是主觀“設(shè)計”的結(jié)果,而是社會生活實(shí)際的不斷歸納和呈現(xiàn)。這也是我主張中國法治不能片面追仿西方的一個原因。

各國本土資源的差異也就決定了每一個國家的法治運(yùn)行都各有其“特色”。比如,“19世紀(jì)初,邊沁曾在英國大力倡導(dǎo)法典化,盡管他的努力產(chǎn)生了相當(dāng)影響,然而英國卻堅持和保持了其普通法傳統(tǒng)。歐洲大陸各國之所以能夠法典化,重要原因之一就在于其歷史久遠(yuǎn)的羅馬法傳統(tǒng)和其哲學(xué)的理性主義傾向……20世紀(jì)以來,盡管幾乎每個西歐國家都曾不止一次地試圖引進(jìn)美國的司法審查,相反倒是出現(xiàn)了一種歐洲式的司法審查。”這說明,同屬西方的各個國家,法治的運(yùn)用也是各自的。再比如,傳統(tǒng)中國的糾紛解決機(jī)制,主要并不依靠“官府”提供的司法,而是鄉(xiāng)村的“長者”。這是因為傳統(tǒng)中國社會是一個高度熟人化的社會。時間累積的“經(jīng)驗”、事實(shí)堆積的“人望”,以及生于斯、長于斯添加給他們無可逃離的“道德責(zé)任”,是裁判者獲得信服的根據(jù),而不是他們保持著什么“外觀上的中立”或者擁有“法律的嫻熟技藝”。所以,這樣的社會結(jié)構(gòu)決定了中國法治傳統(tǒng)和儒家倫理秩序緊密相連,法德并舉就成為社會治理的一體兩面。確實(shí),這可能并不適用于歐洲法治得以滋養(yǎng)的那種商業(yè)化、流動性的社會。這沒有什么對錯,乃經(jīng)濟(jì)模式、社會結(jié)構(gòu)差異使然,如同不能根據(jù)使用筷子或是刀叉判別文明的高下。

責(zé)任編輯:趙葦校對:張凌潔最后修改:
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