2.法律的“移植”與“本土資源”

法律移植的問題，是法學(xué)理論研究的一個重要領(lǐng)域。法律可不可能被移植？可以在多大程度上被移植？學(xué)者們經(jīng)常各執(zhí)一端。不過在我看來，分歧大多來自于對“移植”一詞的語境界定不同。如果把“移植”視為一國法律制度在另一國的“復(fù)制”，那移植是不可能的，因為法治是關(guān)涉“文明秩序”的概念，這也就決定了法律不可能像物質(zhì)產(chǎn)品那樣簡單的“進(jìn)出口”。如果把“移植”界定為一國對另一國法律制度有選擇的借鑒和吸收，那么“移植”就是可能的，因為人類畢竟有許多共通的價值和追求。

綜合來說，法律的移植是可能的，也是附條件的。如同我們熟悉的醫(yī)學(xué)常識，輸血和器官移植都是需要配型的。人體的組織和機(jī)能是非常復(fù)雜的，所以“供體”和“受體”之間必須具備醫(yī)學(xué)上需要的契合度。同樣的道理，社會的治理是更加復(fù)雜的事情，一國的法律制度包含它特定歷史延續(xù)、文化基因、社會價值和信仰體系，它不能僅僅“作為一個獨(dú)立的王國、一套規(guī)則或概念以及法律職業(yè)者的領(lǐng)地，而是作為社會的鏡像。”所以，法律移植通常只能在文化背景、政治經(jīng)濟(jì)條件、社會發(fā)展階段更接近的國家之間才可能獲得成功。是故，孟德斯鳩才說：“這些法律是為某國的人民而制定的，所以理應(yīng)十分貼切地適用于該國民眾；如果這些法律適用于另一個國家，那只是極其偶然的事。”在一個國家非常有效的法律制度，移植到另一個國家卻不受歡迎或形同虛設(shè)，非惟移植之“失真”，乃“條件”異也。忽略了條件的輕率“移植”，可能導(dǎo)致法治空轉(zhuǎn)，甚至可能讓“一個人的佳肴，成為另一個人的毒藥”。這是因為，法律所以有效，不僅取決于法律的理性、可預(yù)期、公平、正義等普遍價值，它還和法律的“可接受性”“身邊性”相關(guān)。人們尊崇的規(guī)則是特定社會行之久遠(yuǎn)心中的道德律令，我們遵守它是因為我們熟悉它。一定意義上，法律不是“制定”出來的，也不是主觀“設(shè)計”的結(jié)果，而是社會生活實際的不斷歸納和呈現(xiàn)。這也是我主張中國法治不能片面追仿西方的一個原因。

各國本土資源的差異也就決定了每一個國家的法治運(yùn)行都各有其“特色”。比如，“19世紀(jì)初，邊沁曾在英國大力倡導(dǎo)法典化，盡管他的努力產(chǎn)生了相當(dāng)影響，然而英國卻堅持和保持了其普通法傳統(tǒng)。歐洲大陸各國之所以能夠法典化，重要原因之一就在于其歷史久遠(yuǎn)的羅馬法傳統(tǒng)和其哲學(xué)的理性主義傾向……20世紀(jì)以來，盡管幾乎每個西歐國家都曾不止一次地試圖引進(jìn)美國的司法審查，相反倒是出現(xiàn)了一種歐洲式的司法審查。”這說明，同屬西方的各個國家，法治的運(yùn)用也是各自的。再比如，傳統(tǒng)中國的糾紛解決機(jī)制，主要并不依靠“官府”提供的司法，而是鄉(xiāng)村的“長者”。這是因為傳統(tǒng)中國社會是一個高度熟人化的社會。時間累積的“經(jīng)驗”、事實堆積的“人望”，以及生于斯、長于斯添加給他們無可逃離的“道德責(zé)任”，是裁判者獲得信服的根據(jù)，而不是他們保持著什么“外觀上的中立”或者擁有“法律的嫻熟技藝”。所以，這樣的社會結(jié)構(gòu)決定了中國法治傳統(tǒng)和儒家倫理秩序緊密相連，法德并舉就成為社會治理的一體兩面。確實，這可能并不適用于歐洲法治得以滋養(yǎng)的那種商業(yè)化、流動性的社會。這沒有什么對錯，乃經(jīng)濟(jì)模式、社會結(jié)構(gòu)差異使然，如同不能根據(jù)使用筷子或是刀叉判別文明的高下。