問答環(huán)節(jié)：

問：甘陽老師您好，今天您談到美國(guó)的法治很多方面依存于神話，中國(guó)有沒有法治神話的土壤？如果有的話，來自于何處？來自于社會(huì)主義還是儒家的思想？

答：就我本人來說，這個(gè)就是一個(gè)“通三統(tǒng)”的問題。你們比我內(nèi)行，都是學(xué)政法的。中國(guó)晚清以來的法律就十分混亂，法官等等都是歐洲大陸的傳統(tǒng)，但現(xiàn)在意識(shí)形態(tài)都更希望是美國(guó)式的。波斯納很多地方都在談，歐洲傳統(tǒng)理解的法治不是法官造法。歐洲法官多是國(guó)家公務(wù)員的角色，社會(huì)地位低得多，進(jìn)入年齡小得多，沒有美國(guó)法官這種憲法解釋權(quán)。我們今天法官的工作與之有相似，但如果你了解法學(xué)界，我們法律界的人開口閉口都是談的美國(guó)，英美法，憲政上的憲法司法化。憲法司法化有很多條件，比如波斯納說的，一個(gè)是年齡大的多，比如最高法院大法官平均是59歲到60歲任命，不過，現(xiàn)在的羅伯茨非常年輕，他是50歲被任命的。聯(lián)邦法院基本上是50歲以上才任命，經(jīng)歷過很多其他工作，有相當(dāng)多經(jīng)驗(yàn)，政黨政治經(jīng)驗(yàn)非常多，才可能做憲法性判決。歐洲的法官培訓(xùn)不可能這樣處理憲法性問題，既沒有相應(yīng)知識(shí)，這沒有政治活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)，這些法官非常傳統(tǒng)，是一個(gè)法律人共同體，自成一體，不參與政治。這些問題我們都需要看看。中國(guó)晚清學(xué)的真的非常混亂，有些德國(guó)式的，有些哪個(gè)式，但意識(shí)形態(tài)上大家現(xiàn)在都是美國(guó)式，讀的最多的都是美國(guó)書。前些年法學(xué)界都在談?dòng)嘘P(guān)受教育權(quán)問題的齊玉玲案，都想以后可以參與憲法性案件。我直截了當(dāng)認(rèn)為不可行。這需要一個(gè)完全不同的土壤。

對(duì)晚清以來的，已經(jīng)有的傳統(tǒng)還要有一個(gè)梳理，否則東也要學(xué)、西也要學(xué)什么都是混亂的。能做的擔(dān)當(dāng)不好又想做不能做的。波斯納提到全世界都在模仿美國(guó)的司法審查，出了無窮無盡問題。第一個(gè)案例，波斯納經(jīng)常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列沒有像美國(guó)這樣的成文憲法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷這個(gè)區(qū)，有一個(gè)fundmental law（基本法），他沒有成文憲法，也沒有判例根據(jù)，全世界都認(rèn)為他的大法官是mad person，是個(gè)瘋子。他說最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以決定戰(zhàn)爭(zhēng)與和平。波斯納認(rèn)為是big joke，一是這個(gè)法院沒有憲法依據(jù)，再一個(gè)把憲法絕對(duì)凌駕于行政和立法之上，當(dāng)然實(shí)際有沒有這樣的權(quán)力是一回事。還有一個(gè)是俄國(guó)。俄國(guó)轉(zhuǎn)型之后，從葉利欽到普京時(shí)代，美國(guó)大法官根本見不到，但俄國(guó)大法官天天上電視臺(tái)批評(píng)總統(tǒng)政策，完全是politician。這是一個(gè)非常古怪的事情，所有國(guó)家都在學(xué)美國(guó)，但沒有一個(gè)學(xué)的像樣。美國(guó)憲法有土壤制約，有很長(zhǎng)的歷史和判例制約。大家都自以為是，以為學(xué)過美國(guó)憲法，肯定就比你現(xiàn)在的法官高，就比你省長(zhǎng)高。

從晚清民國(guó)以來，我們基本上就是在學(xué)西方。其中有些很混亂的東西，但我仍然覺得我們的態(tài)度是不要輕易去全盤否定。新的東西不一定是好的。廢掉舊的，用什么取代他？一個(gè)例子是高考制度。這么多人說一定要廢除高考制度，高考制度絕對(duì)廢不得，中國(guó)有千般萬般的問題，唯一能保證形式公平的只有高考制度，廢掉用什么替代呢？也不是高考沒出過問題，但是大家相信高考基本上是公平的。廢掉了之后呢，新的東西很難取得共識(shí)。

另外確實(shí)要重新整理傳統(tǒng)。法治、憲政無非是要有一套規(guī)矩，按規(guī)矩做事情，不是說大詞、好聽的名詞怎么樣。制度存在，人要主動(dòng)遵守。帝王也受到很多祖宗家法的約束。這些制度需要重新去挖掘。在某種意義上，我們?nèi)ド裨捇珔柡Γ瑏G失掉很多東西，這是我個(gè)人比較大的一個(gè)懷疑。在這一點(diǎn)上我是欣賞尼采的——需要去設(shè)定一個(gè)偉大的過去，不是為了貶低現(xiàn)在，而是想象現(xiàn)在和將來可以達(dá)到同樣偉大。作為一個(gè)判例、一個(gè)典范。如果沒有這樣的東西，成天記住的盡是些很糟糕的歷史，那就沒什么可說了。尼采和波斯納常說，并不是遺忘過去就是背叛，有時(shí)候記住是糟糕的，對(duì)將來和現(xiàn)在的事情沒有任何幫助。遺忘常常比記住更重要。取決于中國(guó)歷史你自己希望記住什么，遺忘什么。這還是中國(guó)共同體自我選擇的問題。

問：我認(rèn)為美國(guó)的（憲法、憲政）確是一個(gè)理想的東西，但未必適合我們，法國(guó)各種思潮非常多，我們與之更相似，我們從法國(guó)可以借鑒什么？

答：波斯納挖苦美國(guó)人對(duì)五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的評(píng)價(jià)，什么超凡的大腦，如何如何。波斯納說，哪有什么超凡的大腦，只是能干的人，如果有的話，為什么判決很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起來，沒有好處，都是尼采所說的那種心態(tài)，以前怎么好，我是遲來者，這種心態(tài)有什么好處呢？不會(huì)讓你更偉大，也不能使生活更加happy。我們現(xiàn)在對(duì)美國(guó)大法官，也是這種心態(tài)，你看有些著作，我都看不下去，都是充滿敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？還有民國(guó)范也是如此。是個(gè)心態(tài)問題。

第二個(gè)，法國(guó)革命和中國(guó)革命有一個(gè)普適性，革命是一個(gè)total的東西，全盤性的，麻煩在于所有的以往的東西都被連根拔起，從頭做。中國(guó)和法國(guó)不一樣的是，中國(guó)是外來引發(fā)的連根拔起，很難奠定法治。法國(guó)一弄就需要重新制憲，有15部憲法，憲法如此平凡，推翻起來如此容易，新的還有什么尊崇可言。例如英美都認(rèn)為彈劾克林頓總統(tǒng)是一個(gè)非常糟糕的事情，不是說克林頓怎么樣，是針對(duì)總統(tǒng)這個(gè)位置。總統(tǒng)這么抓進(jìn)去，換一個(gè)總統(tǒng)有什么尊嚴(yán)可言呢。要保障這個(gè)重要的位置有一定的尊崇，這是很重要的事情。所以對(duì)法國(guó)的東西要比較小心，包括后現(xiàn)代特別激進(jìn)，要保持謹(jǐn)慎。阿克曼在中國(guó)受歡迎是因?yàn)樽兎ǔ尚?，看到保守的東西就不能接受。說中國(guó)的憲法要想美國(guó)一樣很難修改就不愿意了。美國(guó)憲法沒有一條不可以修改，西德憲法有的部分就不可修改。中國(guó)憲法也沒有哪一部分是不可修改，包括序言，理論上，只要程序符合，都可以修改。

如果我記得沒錯(cuò)的話，中國(guó)修憲的程序是，全國(guó)人大常委會(huì)可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全國(guó)人大三分之二代表就可以通過。美國(guó)的似乎要更難一些。

我的意思是，我們對(duì)自己的傳統(tǒng)要有一個(gè)反省，我們有一百多年的革命，現(xiàn)在也在改革當(dāng)中，造成的心態(tài)就是天下沒有什么不可以改掉。但法治也好，人類一定有什么東西不能動(dòng)，不能什么都能改，這樣很難建立法制。我們現(xiàn)在從官員到民眾，從媒體到知識(shí)分子，都是這樣的心態(tài)，沒有什么東西是不能改的。在這種情況下，沒什么東西是有神圣性的。

問：中央媒體發(fā)了一些反憲政的文章，憲法學(xué)者很糾結(jié)很痛苦，導(dǎo)致巨大分歧，分出無數(shù)派別，反憲政，社憲派，泛憲派。幾個(gè)派別在打架，怎么解決。

答：首先我要說的是，三個(gè)傳統(tǒng)不是合成一個(gè)傳統(tǒng)，肯定都是有張力的，只能說達(dá)成一個(gè)妥協(xié)。三個(gè)傳統(tǒng)也會(huì)長(zhǎng)期存在于中國(guó)社會(huì)中，喜歡也好，不喜歡也好，任何一個(gè)都不能抹殺掉。我覺得之所以爭(zhēng)論的厲害，是因?yàn)槊恳环蕉枷Ｍ麣⒌羝渌?，我希望?jīng)過一段時(shí)間的爭(zhēng)論，大家都能承認(rèn)你殺不掉我，我也殺不掉你，承認(rèn)對(duì)方的存在，每一方都有部分的真理。美國(guó)70年代以后自由和保守派之爭(zhēng)也很激烈，你看對(duì)克林頓的仇恨咬牙切齒，但最后還是妥協(xié)。以前的爭(zhēng)論總是一派壓倒一派，現(xiàn)在會(huì)好一點(diǎn)。希望再打一陣，反正吃飽了沒事干，最后達(dá)到平衡。就憲政爭(zhēng)論來說，任何談憲政都要從現(xiàn)存的憲法出發(fā)，否則就是在談革命。革命和憲政是兩碼事，你有權(quán)利談革命，否定某一部憲法，但（這樣一來）你談的是憲政的反面。真正的憲政要取消掉壓迫和反抗的循環(huán)，不管多大的矛盾在承認(rèn)一個(gè)共同體的前提下解決。不承認(rèn)憲法和現(xiàn)存的體制，不是在談憲政，這可能是現(xiàn)在混淆的一點(diǎn)。談革命可以，比如晚清革命上來就推翻你，中華人民共和國(guó)成立的時(shí)候也是廢除所有晚晴民國(guó)政府和外國(guó)制定的一切法律。這都是革命。也有一些國(guó)家像美國(guó)，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后把戰(zhàn)爭(zhēng)前的都先繼承下來。憲政派不要覺得站在什么制高點(diǎn)，要先說明一個(gè)問題，到底是在談憲政還是談革命還是談戰(zhàn)爭(zhēng)?，F(xiàn)在有的人心態(tài)是說現(xiàn)存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不過怎么辦呢？憲政本身一定是一個(gè)妥協(xié)的態(tài)度，溫和的、緩慢的態(tài)度，而不是激進(jìn)的激烈的。真正的法治代價(jià)很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能夠通過通識(shí)教育培養(yǎng)起來這種耐心，要試試看。