問答環(huán)節(jié)：

問：甘陽老師您好，今天您談到美國的法治很多方面依存于神話，中國有沒有法治神話的土壤？如果有的話，來自于何處？來自于社會主義還是儒家的思想？

答：就我本人來說，這個就是一個“通三統(tǒng)”的問題。你們比我內(nèi)行，都是學政法的。中國晚清以來的法律就十分混亂，法官等等都是歐洲大陸的傳統(tǒng)，但現(xiàn)在意識形態(tài)都更希望是美國式的。波斯納很多地方都在談，歐洲傳統(tǒng)理解的法治不是法官造法。歐洲法官多是國家公務(wù)員的角色，社會地位低得多，進入年齡小得多，沒有美國法官這種憲法解釋權(quán)。我們今天法官的工作與之有相似，但如果你了解法學界，我們法律界的人開口閉口都是談的美國，英美法，憲政上的憲法司法化。憲法司法化有很多條件，比如波斯納說的，一個是年齡大的多，比如最高法院大法官平均是59歲到60歲任命，不過，現(xiàn)在的羅伯茨非常年輕，他是50歲被任命的。聯(lián)邦法院基本上是50歲以上才任命，經(jīng)歷過很多其他工作，有相當多經(jīng)驗，政黨政治經(jīng)驗非常多，才可能做憲法性判決。歐洲的法官培訓不可能這樣處理憲法性問題，既沒有相應(yīng)知識，這沒有政治活動經(jīng)驗，這些法官非常傳統(tǒng)，是一個法律人共同體，自成一體，不參與政治。這些問題我們都需要看看。中國晚清學的真的非?；靵y，有些德國式的，有些哪個式，但意識形態(tài)上大家現(xiàn)在都是美國式，讀的最多的都是美國書。前些年法學界都在談有關(guān)受教育權(quán)問題的齊玉玲案，都想以后可以參與憲法性案件。我直截了當認為不可行。這需要一個完全不同的土壤。

對晚清以來的，已經(jīng)有的傳統(tǒng)還要有一個梳理，否則東也要學、西也要學什么都是混亂的。能做的擔當不好又想做不能做的。波斯納提到全世界都在模仿美國的司法審查，出了無窮無盡問題。第一個案例，波斯納經(jīng)常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列沒有像美國這樣的成文憲法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷這個區(qū)，有一個fundmental law（基本法），他沒有成文憲法，也沒有判例根據(jù)，全世界都認為他的大法官是mad person，是個瘋子。他說最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以決定戰(zhàn)爭與和平。波斯納認為是big joke，一是這個法院沒有憲法依據(jù)，再一個把憲法絕對凌駕于行政和立法之上，當然實際有沒有這樣的權(quán)力是一回事。還有一個是俄國。俄國轉(zhuǎn)型之后，從葉利欽到普京時代，美國大法官根本見不到，但俄國大法官天天上電視臺批評總統(tǒng)政策，完全是politician。這是一個非常古怪的事情，所有國家都在學美國，但沒有一個學的像樣。美國憲法有土壤制約，有很長的歷史和判例制約。大家都自以為是，以為學過美國憲法，肯定就比你現(xiàn)在的法官高，就比你省長高。

從晚清民國以來，我們基本上就是在學西方。其中有些很混亂的東西，但我仍然覺得我們的態(tài)度是不要輕易去全盤否定。新的東西不一定是好的。廢掉舊的，用什么取代他？一個例子是高考制度。這么多人說一定要廢除高考制度，高考制度絕對廢不得，中國有千般萬般的問題，唯一能保證形式公平的只有高考制度，廢掉用什么替代呢？也不是高考沒出過問題，但是大家相信高考基本上是公平的。廢掉了之后呢，新的東西很難取得共識。

另外確實要重新整理傳統(tǒng)。法治、憲政無非是要有一套規(guī)矩，按規(guī)矩做事情，不是說大詞、好聽的名詞怎么樣。制度存在，人要主動遵守。帝王也受到很多祖宗家法的約束。這些制度需要重新去挖掘。在某種意義上，我們?nèi)ド裨捇珔柡?，丟失掉很多東西，這是我個人比較大的一個懷疑。在這一點上我是欣賞尼采的——需要去設(shè)定一個偉大的過去，不是為了貶低現(xiàn)在，而是想象現(xiàn)在和將來可以達到同樣偉大。作為一個判例、一個典范。如果沒有這樣的東西，成天記住的盡是些很糟糕的歷史，那就沒什么可說了。尼采和波斯納常說，并不是遺忘過去就是背叛，有時候記住是糟糕的，對將來和現(xiàn)在的事情沒有任何幫助。遺忘常常比記住更重要。取決于中國歷史你自己希望記住什么，遺忘什么。這還是中國共同體自我選擇的問題。

問：我認為美國的（憲法、憲政）確是一個理想的東西，但未必適合我們，法國各種思潮非常多，我們與之更相似，我們從法國可以借鑒什么？

答：波斯納挖苦美國人對五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的評價，什么超凡的大腦，如何如何。波斯納說，哪有什么超凡的大腦，只是能干的人，如果有的話，為什么判決很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起來，沒有好處，都是尼采所說的那種心態(tài)，以前怎么好，我是遲來者，這種心態(tài)有什么好處呢？不會讓你更偉大，也不能使生活更加happy。我們現(xiàn)在對美國大法官，也是這種心態(tài)，你看有些著作，我都看不下去，都是充滿敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？還有民國范也是如此。是個心態(tài)問題。

第二個，法國革命和中國革命有一個普適性，革命是一個total的東西，全盤性的，麻煩在于所有的以往的東西都被連根拔起，從頭做。中國和法國不一樣的是，中國是外來引發(fā)的連根拔起，很難奠定法治。法國一弄就需要重新制憲，有15部憲法，憲法如此平凡，推翻起來如此容易，新的還有什么尊崇可言。例如英美都認為彈劾克林頓總統(tǒng)是一個非常糟糕的事情，不是說克林頓怎么樣，是針對總統(tǒng)這個位置?？偨y(tǒng)這么抓進去，換一個總統(tǒng)有什么尊嚴可言呢。要保障這個重要的位置有一定的尊崇，這是很重要的事情。所以對法國的東西要比較小心，包括后現(xiàn)代特別激進，要保持謹慎。阿克曼在中國受歡迎是因為變法成性，看到保守的東西就不能接受。說中國的憲法要想美國一樣很難修改就不愿意了。美國憲法沒有一條不可以修改，西德憲法有的部分就不可修改。中國憲法也沒有哪一部分是不可修改，包括序言，理論上，只要程序符合，都可以修改。

如果我記得沒錯的話，中國修憲的程序是，全國人大常委會可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全國人大三分之二代表就可以通過。美國的似乎要更難一些。

我的意思是，我們對自己的傳統(tǒng)要有一個反省，我們有一百多年的革命，現(xiàn)在也在改革當中，造成的心態(tài)就是天下沒有什么不可以改掉。但法治也好，人類一定有什么東西不能動，不能什么都能改，這樣很難建立法制。我們現(xiàn)在從官員到民眾，從媒體到知識分子，都是這樣的心態(tài)，沒有什么東西是不能改的。在這種情況下，沒什么東西是有神圣性的。

問：中央媒體發(fā)了一些反憲政的文章，憲法學者很糾結(jié)很痛苦，導致巨大分歧，分出無數(shù)派別，反憲政，社憲派，泛憲派。幾個派別在打架，怎么解決。

答：首先我要說的是，三個傳統(tǒng)不是合成一個傳統(tǒng)，肯定都是有張力的，只能說達成一個妥協(xié)。三個傳統(tǒng)也會長期存在于中國社會中，喜歡也好，不喜歡也好，任何一個都不能抹殺掉。我覺得之所以爭論的厲害，是因為每一方都希望殺掉其他，我希望經(jīng)過一段時間的爭論，大家都能承認你殺不掉我，我也殺不掉你，承認對方的存在，每一方都有部分的真理。美國70年代以后自由和保守派之爭也很激烈，你看對克林頓的仇恨咬牙切齒，但最后還是妥協(xié)。以前的爭論總是一派壓倒一派，現(xiàn)在會好一點。希望再打一陣，反正吃飽了沒事干，最后達到平衡。就憲政爭論來說，任何談憲政都要從現(xiàn)存的憲法出發(fā)，否則就是在談革命。革命和憲政是兩碼事，你有權(quán)利談革命，否定某一部憲法，但（這樣一來）你談的是憲政的反面。真正的憲政要取消掉壓迫和反抗的循環(huán)，不管多大的矛盾在承認一個共同體的前提下解決。不承認憲法和現(xiàn)存的體制，不是在談憲政，這可能是現(xiàn)在混淆的一點。談革命可以，比如晚清革命上來就推翻你，中華人民共和國成立的時候也是廢除所有晚晴民國政府和外國制定的一切法律。這都是革命。也有一些國家像美國，獨立戰(zhàn)爭以后把戰(zhàn)爭前的都先繼承下來。憲政派不要覺得站在什么制高點，要先說明一個問題，到底是在談憲政還是談革命還是談戰(zhàn)爭。現(xiàn)在有的人心態(tài)是說現(xiàn)存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不過怎么辦呢？憲政本身一定是一個妥協(xié)的態(tài)度，溫和的、緩慢的態(tài)度，而不是激進的激烈的。真正的法治代價很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能夠通過通識教育培養(yǎng)起來這種耐心，要試試看。