而南北戰(zhàn)爭意味著1787憲政的失敗，如果憲政能夠成功的話，就不需要打仗了。南北戰(zhàn)爭后的13、14條修正案，阿克曼認(rèn)為是美國的第二個(gè)憲政體制，這個(gè)憲政體制和1787憲政不是同一個(gè)。到了1937年羅斯福新政以后，美國憲法又是一大變。但阿克曼發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題，那就是美國人相信他們一直都生活在1787年的那部憲法之下。

阿克曼希望重新梳理美國憲政史，重新講一遍，當(dāng)然要扭轉(zhuǎn)這個(gè)200年的神話是很困難的。阿克曼是怎么說的呢？他說，實(shí)際上美國每次的憲法變革都不是按照憲法本身規(guī)定的程序來進(jìn)行的，都是超憲法的。典型的就是內(nèi)戰(zhàn)后通過的13、14條修正案，都是不承認(rèn)南部選出來的眾議員、參議員的情況下通過的，也就是反對的聲音都被政治手段壓下去了。

這些說法相比較于以往來說，當(dāng)然是比較令人震驚的，但實(shí)際上都是常識，只不過老百姓不會那么在意。

為什么說是常識呢？美國革命受洛克影響很深。洛克曾為南卡羅來納州設(shè)計(jì)過憲法。這部憲法中是沒有修正案的。因?yàn)槿绻麘椃梢员恍薷?，哪里還有法治呢？但憲法又不可能不修改，所以只好規(guī)定一個(gè)難度極高的修正程序，使得修正案幾乎不可能通過，大家都知道，美國憲法是最難修正的。所以，憲法的重大修訂都不是通過正常的修憲程序完成的，也并不難理解。

這就是說，他們會強(qiáng)調(diào)，美國真正重大的社會變革都是在憲政體系以外發(fā)生的，是非憲法的。但是具體來說，這又引出來非常大的問題——假如不需要通過憲法，那么整個(gè)法治到底何在？

這是他們今天要強(qiáng)調(diào)的守法和變法的問題。按照美國傳統(tǒng)的憲政設(shè)計(jì)，變法是極端困難的，這是我要強(qiáng)調(diào)的。在法治強(qiáng)的社會，變革一定是非常緩慢的，非常地拖后腿；托克維爾曾經(jīng)說過，通常律師和法官都不喜歡改革，他對所有新的東西都抱有天然的懷疑態(tài)度，任何改革的東西都有可能破壞法治。但這些憲法學(xué)者我們今天都說是強(qiáng)調(diào)變法的，那么他們?nèi)绾翁幚碜兎ㄅc守法呢？

我們來看阿克曼如何解決這個(gè)問題。1787年制憲本身就是一個(gè)非憲政的行動。因?yàn)?787年憲法并非美國獨(dú)立戰(zhàn)爭后的第一部憲法，在之前有邦聯(lián)條款，邦聯(lián)憲法，所有參加費(fèi)城制憲會議的人，都是被授權(quán)去修改憲法，而絕對沒有要他們?nèi)U除一部憲法而制定另一部。而且同樣，他們的批準(zhǔn)程序也是完全廢掉了原先的憲法——邦聯(lián)條款要求13個(gè)邦同時(shí)批準(zhǔn)方能生效——而實(shí)際上這部新憲法只得到了9個(gè)邦的同意就宣布生效了。

如果要改革的話，就必須超越美國憲法第五條。所以阿克曼非常費(fèi)心地設(shè)計(jì)了一套所謂二元憲政體系——常規(guī)情況下、不是重大改革的時(shí)候，按照法律和憲法應(yīng)對，而在非常規(guī)的時(shí)候，就訴諸民眾，開始超憲法的以民主為程序的政治。那么又存在一個(gè)問題，誰來判斷呢？這也是我?guī)啄昵霸谇迦A大學(xué)法學(xué)院的一次講座中曾經(jīng)提到的，毛主席是個(gè)典型，他在任何時(shí)候永遠(yuǎn)都能得到群眾的支持。阿克曼設(shè)計(jì)了五個(gè)步驟，第一步發(fā)出信號民眾響應(yīng)，然后就再怎么樣，這其實(shí)是很可笑的。

像阿克曼與列文森都屬于自由派，希望美國社會有比較大的改革，他們會站在這個(gè)角度考慮。但是問題非常麻煩。阿克曼已經(jīng)算相當(dāng)溫和了。我舉這個(gè)例子，一方面阿克曼這本書在美國的憲政學(xué)界影響非常大、討論非常多，但我想我們可以從中可以看到，在他們的語境下變法與守法究竟是怎樣一種關(guān)系，也就是說，他這樣一種看法已經(jīng)是被作為相當(dāng)離經(jīng)叛道的了，而且和傳統(tǒng)的、不能輕易更改的法律體制到底怎么調(diào)和，仍然是一個(gè)很大的問題。

在美國這樣一個(gè)比較有法治傳統(tǒng)的社會里面，任何變法難度都很大，它會受到傳統(tǒng)習(xí)俗和法律的強(qiáng)烈制約。如果對照的話，我認(rèn)為中國變法從來都沒有什么制約，在此先不多談?；氐矫绹?，我仍然想強(qiáng)調(diào)，200年來為什么會出現(xiàn)美國的憲政神話，為什么人民，包括法律共同體會對此如此喜歡、相信。整個(gè)都以1787年憲法為最高，從形式上、思路上都奠定了基本框架。雖然實(shí)際上阿克曼說的完全都對——如果按照1787年奠定的這樣一個(gè)東西，現(xiàn)在美國是不可能的。