甘陽（資料圖）

以下為講座原文：

我無意多談時政，我對時政一向沒有太大的興趣，我大概會和大家講兩三個美國當(dāng)代憲法學(xué)家最近的幾本書。講的問題都和我今天的題目有關(guān)，變法和守法的問題，或者和法治、歷史、保守主義的關(guān)系。我相信這是美國這些年憲法學(xué)界的一個問題。雖然變法和守法是一個普遍問題，并且美國憲法學(xué)家處理的也都是美國憲政方面的問題，但我想他們可能對我們現(xiàn)在所想的問題有一些啟發(fā)。

我一直在強調(diào)要擺脫西方神話，但擺脫西方神話的唯一方法是更深入地進入西方。西方的很多東西，我們長久以來都停留在一個很表面的、膚淺的問題上，所以總是把它給神話。但當(dāng)你真正進入，當(dāng)你去掉神話的時候，反而能得到一些對西方更深入的認(rèn)識，然后對我們有一些更深的啟發(fā)。

我大概講三個人，三本書。一個是波斯納《法律理論的前沿》，特別是其中的三章都是處理法律和歷史學(xué)，法律和歷史的關(guān)系。第二個是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛?。它是三卷本的?gòu)架，前幾年第一卷第二卷都出來，當(dāng)時中文版第一卷實在是沒辦法用，最近剛出來新的中譯本，也有點問題，但相對會比較好。第三個是小有名氣的憲法學(xué)家桑福德?列文森《美國不民主的憲法》，都是和變法、守法的問題聯(lián)系在一起，都是在面對這樣一個基本的問題。

變法與守法的平衡：一個常識問題

其實變法和守法是一個很常識的問題，并不是那么復(fù)雜，無非是人總要面對變與不變的問題，哪怕從個人生活來講。人生活，一塵不變不行，一直在變也不行，變與不變，人總是要找到一個平衡點。中國一個比較特殊的的地方，是晚清的時候經(jīng)歷了所謂三千年未有之大變，此后不斷變革導(dǎo)致中國人基本只會變法，而沒有守法概念。

清末中國革命，到毛澤東不斷革命，到鄧小平改革，鄧小平說改革就是革命，這一方面給中國帶來大變化，但可能也會有它的代價。這個代價就是，大家人人所欲望的法治可能非常困難，因為法治需要某種穩(wěn)定性。法治一定會和歷史、傳統(tǒng)連在一起。這在西方來說是一個相當(dāng)簡單的問題，我想你們很多人讀過托克維爾的《民主在美國》，其中有一節(jié)專門比較英國、法國和美國的法律體系。一般來說在西方的角度，法律界，不管搞法學(xué)研究也好，從事實際法律事務(wù)也好，都是一個社會中最保守的一部分。

什么叫法律，法律無非要維持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世紀(jì)以來大概一個比較特別的情況是，人人都喜歡法治但沒有人喜歡國家，有個法國學(xué)者專門寫了一本書，書名就叫《國家與法治》，這是一個很悖論的事情，好像沒有國家，也會有法律有法治。問題是如果沒有國家，沒有政治，法律法治怎么維持？誰給法官出錢呢？誰養(yǎng)警察呢？這個是一個非常奇怪的事情，我再回到托克維爾，托克維爾的意思是說，只有在法國大革命當(dāng)中，法律界特別是底層的、鄉(xiāng)村的律師成為革命家，羅伯斯庇爾就是律師出身的。這是一個比較罕見的、比較反常的情況。通常情況下，法學(xué)法律界或者你們政法界的人通常會是最保守的人，這些人不喜歡任何的變革。

這是一個常規(guī)的特點，無論是從他們的社會階層也好，從他們的職業(yè)的信守也好，法律很重要的一點，就是不能隨便變，不能朝令夕改。不能說這個罪，十年前說判五年，兩年以后說判三年，法律必須有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，否則大家無所適從，這是法律本身的特點。律師也好，法律也好，它就是傾向于一個穩(wěn)定性。

另外，在西方有一點很清楚——越古老的法律就越帶有神圣性，不可破壞，這是英國憲政最大的特點。我們知道英國沒有（成文）憲法，什么是英國的憲法？英國的憲法就在不可追溯的遙遠(yuǎn)遙遠(yuǎn)的過去，越遠(yuǎn)越傳統(tǒng)就越神圣不可侵犯。來源都不知道，但人人都會說，早從那個時候，就如此。因為來源長，權(quán)威高，甚至君主也不可破壞它。沒有保守主義，是不可能有法治的，它需要有一個大家都接受的神秘性的東西，這是西方的一個特點。當(dāng)然，法國有不一樣的地方。我剛才舉的是托克維爾很早在美國的觀察，他認(rèn)為英國、美國的法律和法律共同體都和法國不一樣。只有在法國，法律的共同體變成了革命的領(lǐng)袖。這是它一個特點。

有一本書介紹大家看，美國政治協(xié)會主席史珂拉（也有翻譯為施克萊）寫的《守法主義》，現(xiàn)在也有中文。以往在法學(xué)界、法律界以外，比方說從政治學(xué)家的角度看，從經(jīng)濟學(xué)家、社會學(xué)家角度看，都會覺得法律是一個傳統(tǒng)、頑固、保守、封閉這樣一個自成一體的東西。這些學(xué)科都希望撼動、打破法學(xué)界這種自以為是——以為自己是自成一體的，于是會強調(diào)法律和道德的關(guān)系，特別強調(diào)法律和政治的關(guān)系。這個在1964年寫的書，現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要再做這種強調(diào)了了，法律和道德、政治的關(guān)系在美國已經(jīng)是常識了。按照波斯納說法，法律作為一個獨立學(xué)科已經(jīng)結(jié)束了。法律、憲法在美國再也不是一個獨立學(xué)科，紛紛被侵入。

法國大革命是一個比較極端的例子，它打破了通常所說的（一些東西）……我先引用波斯納這本書，他說，法律是最向后看的，依賴于往昔的學(xué)科，遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、習(xí)俗、古老的實踐、古老的文本、古老的術(shù)語，遵從成熟、智慧，、資歷、老人政治，法律懷疑創(chuàng)新、斷裂、范式轉(zhuǎn)移以及青年的活力與性急。

我們?nèi)绻晕⒘私庖幌虏ㄋ辜{，你當(dāng)然會知道，這不是波斯納本人所愿意接受的，而是波斯納認(rèn)為這就是以往的法學(xué)。我們接下去會說波斯納是一個實用主義者，一切都看結(jié)果，但他必須和法律的歷史傾向有個妥協(xié)。我下面會講不同的美國憲法學(xué)會怎么來處理這個問題。