他當(dāng)時(shí)一條一條來(lái)談，這是議會(huì)。接下來(lái)是總統(tǒng)，問(wèn)題更大，總統(tǒng)的權(quán)力，已經(jīng)到了完全難以控制的地步，當(dāng)然宣戰(zhàn)按照憲法是屬于國(guó)會(huì)的，但是美國(guó)現(xiàn)在的一個(gè)特點(diǎn)就是不宣戰(zhàn)，比如伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)。不宣戰(zhàn)而又進(jìn)入別國(guó)，到底算不算戰(zhàn)爭(zhēng)呢？很難說(shuō)的清楚。

這本書(shū)第三章是講法官，他認(rèn)為最高法院終身制已經(jīng)沒(méi)有任何道理再堅(jiān)持下去了，看不出任何的必要性，而且最關(guān)鍵的一點(diǎn)是現(xiàn)在人的壽命越來(lái)越長(zhǎng)，終身制導(dǎo)致最高法院的大法官們極難更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一屆的首席大法官倫奎斯特，很早就診斷出患有癌癥，并不讓他退休，而到后面幾年就基本上不能工作了。而且他說(shuō)，本來(lái)從憲法條文而言，并不是終身任職的：只是規(guī)定了品行端正。1787年人的平均壽命才50多歲，而現(xiàn)在則到了80多歲了。

他這樣一條一條批駁下來(lái)。這本書(shū)我為什么要講呢？可能中國(guó)很多批美反美的人會(huì)高興，這并不是我的用意，只是說(shuō)他所說(shuō)的問(wèn)題都是存在的。但是他所提出來(lái)的改革方案是沒(méi)有一個(gè)可能被采納的，包括召開(kāi)制憲會(huì)議。而參議院制度再不好也不會(huì)更改，大法官的終身制是不好，但也不會(huì)改變。因?yàn)槿绻凑账脑O(shè)想全部改變了的話(huà)，美國(guó)就不再是美國(guó)了，不知道會(huì)變成什么樣。也就是說(shuō)，制度的好壞并不是變革的原因，可能變革的代價(jià)更大。

改掉是很容易，但是如何確定改變是應(yīng)該的，何以見(jiàn)得改掉一定會(huì)更好？制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)性的一個(gè)好處就是，至少大家在心態(tài)上會(huì)說(shuō)，我們美國(guó)就是這個(gè)樣子的，盡管我們?cè)趽芸畹鹊确矫嬗泻芏嗖缓侠恚热缭?005年的卡特琳颶風(fēng)后的撥款法案中，有24億，其中還包括了建設(shè)兩座阿拉斯加州的荒無(wú)人煙的橋，所以這個(gè)制度完全成為了一個(gè)分贓制度，因?yàn)榘⒗辜佑袃蓚€(gè)參議員，而且眾議員中有一個(gè)還是交通委員會(huì)的主席。

這些問(wèn)題當(dāng)然都還存在爭(zhēng)議。更不用說(shuō)第五條修正案，他認(rèn)為公民應(yīng)該有權(quán)利，就像紐約州憲法第十九條那樣，20年人民又一次表決要不要修憲和制定憲法的機(jī)會(huì)。如果這樣的話(huà)，憲法第五條當(dāng)然就不需要了，因?yàn)樵诘谖鍡l下這基本是不會(huì)被通過(guò)的。而這樣的話(huà)當(dāng)然改革是比較容易的和快速，但是代價(jià)高昂，因?yàn)榉ㄖ巫钪匾牟皇侵贫?，而是人心中的慣性，這樣一來(lái)人人都會(huì)不受控制。

這是我對(duì)他的一個(gè)看法，雖然他提的所有問(wèn)題都是對(duì)的，就像阿克曼一樣。在我看來(lái)這都是站在美國(guó)的角度看變法與守法，這就是比較激進(jìn)需要改革的人、碰到了原有的比較相信（憲法神話(huà)）的。雖然阿克曼說(shuō)的是對(duì)的，但200余年來(lái)的神話(huà)非常重要，它使老百姓相信一直以來(lái)體制就是如此，雖然神話(huà)完全不是真的。

比阿克曼、列文森高明的波斯納

所以最后我講的就是波斯納。我認(rèn)為波斯納比他們都更高明。波斯納在《法律理論的前沿》這本書(shū)中，有三章是處理這個(gè)問(wèn)題的。第一段話(huà)就是我在提要中提到的，但是這不是波斯納一個(gè)人提出的，是法學(xué)的傳統(tǒng)歷來(lái)如此，而且和他的實(shí)用主義傾向有相當(dāng)沖突的。但是實(shí)用主義必須和歷史傾向取得一個(gè)妥協(xié)。波斯納又是怎么做的呢？

他訴諸于尼采。也就是尼采最早的一篇《歷史對(duì)人生的利弊》，波斯納認(rèn)為尼采是實(shí)用主義者，實(shí)際上他看著順眼的都認(rèn)為是實(shí)用主義的。他借用了尼采對(duì)歷史的三種方法。實(shí)際上就是在批判阿克曼《我們?nèi)嗣瘛愤@本書(shū)，他確實(shí)比較高明。

整個(gè)英美法系中，先例是非常重要的，是傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的象征，那么為什么不按照我們的發(fā)明性、創(chuàng)造性，根據(jù)實(shí)際需要而非要說(shuō)先例如此呢？雖然心里未必會(huì)把它當(dāng)回事。尼采的那本書(shū)非常精彩，不知道你們有沒(méi)有讀過(guò)，沒(méi)讀過(guò)的話(huà)，波斯納的概括也可以讀，波斯納快刀斬亂麻，當(dāng)然這種簡(jiǎn)化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一種歷史的進(jìn)路，所謂紀(jì)念品的歷史——他需要一個(gè)偉大光榮的歷史，但并不是要貶低現(xiàn)在，而是說(shuō)曾經(jīng)人性、人類(lèi)達(dá)到過(guò)一個(gè)高度，這個(gè)高度在今天仍然有可能達(dá)到——兩個(gè)相隔數(shù)百年、千年的兩個(gè)巨人——雖然尊崇過(guò)去，但是過(guò)去要為今天所用——這也是波斯納最欣賞的歷史。

另外一種就是我們今天常識(shí)的歷史，進(jìn)步主義的歷史，就是站在今天的道德高地上，每天反思從前如何如何地不符合今天的道德標(biāo)準(zhǔn)：種族、女性、錯(cuò)誤；這是尼采最最不耐煩的例子。因?yàn)樗堰^(guò)去人類(lèi)所需要的一切虛幻的東西都剝光了，變成沒(méi)有任何情感性的東西，可能你舉出來(lái)的條理都是事實(shí)。但是所有東西都是非?，嵥椋菦](méi)有任何人類(lèi)可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我們今天站在道德高地，所以我們有權(quán)力站在今天去批判以前。波斯納對(duì)此也是最不耐煩的。

最后，是一種遲來(lái)者的心態(tài)，每天都在贊美過(guò)去貶低自己。這就是現(xiàn)在很盛行的民國(guó)范，這是懦弱的歷史，要他何用呢？他對(duì)人性沒(méi)有任何好處，不能接近宇宙的任何事情。波斯納對(duì)這個(gè)的概括是基本上是對(duì)的，所以他對(duì)阿克曼有批評(píng)。我們知道阿克曼把費(fèi)城制憲會(huì)議講的很清楚，費(fèi)城制憲就是違憲，是，這都是事實(shí)。美國(guó)人也都知道，只不過(guò)從來(lái)都不講，只講他們制定了一部偉大憲法。13、14條修正案都是違憲的，因?yàn)榉磳?duì)意見(jiàn)被完全壓制掉，用政治手段而不是法律手段通過(guò)。這也是事實(shí)。但那又怎么樣呢？結(jié)果是什么呢？你阿克曼要達(dá)到一個(gè)什么目的呢？波斯納對(duì)此很不以為然。

波斯納這本書(shū)很精彩，他一方面很不耐煩法治這么尊重傳統(tǒng)，但是另一方面，他認(rèn)為這就是在制造神話(huà)。他認(rèn)為尼采的最重要的問(wèn)題是忘記了歷史會(huì)達(dá)到好的效果，甚至通過(guò)偽造歷史來(lái)實(shí)現(xiàn)。大家都知道，美國(guó)早在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的時(shí)代，最尊崇的就是英國(guó)法學(xué)家布萊克斯通，但是他就是說(shuō)英國(guó)的法律傳統(tǒng)要追溯到700年前的盎格魯撒克遜時(shí)代。當(dāng)然，波斯納說(shuō)，這個(gè)不可能是真的，但是好處是把法律推給了非常遠(yuǎn)古的過(guò)去，蒙上了一層非常神秘的光環(huán)。他后來(lái)有一章專(zhuān)門(mén)講薩維尼和美國(guó)的霍爾姆斯，薩維尼也是，整個(gè)德國(guó)歷史學(xué)派就是研究羅馬法的，把歐洲的法律傳統(tǒng)推到那里，霍爾姆斯認(rèn)為是在胡扯。波斯納說(shuō)，所有的這些美國(guó)大法官也都是一樣，他們判決今天的所有案子都能在1787年憲法的原意中找到。無(wú)論是布萊克斯通，薩維尼、還是美國(guó)最高法院，對(duì)歷史的虛假運(yùn)用，都不是說(shuō)歷史是我的標(biāo)志，而都是尼采的風(fēng)尚——歪曲歷史服務(wù)現(xiàn)在。也就是說(shuō)沒(méi)有必要把歷史都揭發(fā)出來(lái)，只看你有沒(méi)有用。

有時(shí)候制造一個(gè)過(guò)去的神話(huà)確實(shí)是有用的。這是他的一個(gè)態(tài)度，實(shí)用主義的，并且還給出了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋?zhuān)褪窃V諸過(guò)去的好處，就是減低爭(zhēng)論的成本，否則的話(huà)，大家都要用新的，就會(huì)引起很大的爭(zhēng)論。他說(shuō)過(guò)的最有意思的一段話(huà)稱(chēng)“一個(gè)本質(zhì)上是欺騙性的，有關(guān)法律往昔的概念，如果可以年復(fù)一年、十年復(fù)十年、百年復(fù)百年地得到維護(hù)，這是很值得尊重的。大多數(shù)美國(guó)人繼續(xù)理所應(yīng)當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，最高法院的憲法性判決，即使最新的判決也是植根于憲法本身的，都是1787年的國(guó)父?jìng)儌冊(cè)缇鸵呀?jīng)想好的。甚至大多數(shù)法律職業(yè)者也相信這一點(diǎn)。”簡(jiǎn)單而言就是創(chuàng)造出一個(gè)虛構(gòu)的歷史服務(wù)于當(dāng)代。