他當時一條一條來談，這是議會。接下來是總統(tǒng)，問題更大，總統(tǒng)的權(quán)力，已經(jīng)到了完全難以控制的地步，當然宣戰(zhàn)按照憲法是屬于國會的，但是美國現(xiàn)在的一個特點就是不宣戰(zhàn)，比如伊拉克戰(zhàn)爭。不宣戰(zhàn)而又進入別國，到底算不算戰(zhàn)爭呢？很難說的清楚。

這本書第三章是講法官，他認為最高法院終身制已經(jīng)沒有任何道理再堅持下去了，看不出任何的必要性，而且最關(guān)鍵的一點是現(xiàn)在人的壽命越來越長，終身制導(dǎo)致最高法院的大法官們極難更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一屆的首席大法官倫奎斯特，很早就診斷出患有癌癥，并不讓他退休，而到后面幾年就基本上不能工作了。而且他說，本來從憲法條文而言，并不是終身任職的：只是規(guī)定了品行端正。1787年人的平均壽命才50多歲，而現(xiàn)在則到了80多歲了。

他這樣一條一條批駁下來。這本書我為什么要講呢？可能中國很多批美反美的人會高興，這并不是我的用意，只是說他所說的問題都是存在的。但是他所提出來的改革方案是沒有一個可能被采納的，包括召開制憲會議。而參議院制度再不好也不會更改，大法官的終身制是不好，但也不會改變。因為如果按照他的設(shè)想全部改變了的話，美國就不再是美國了，不知道會變成什么樣。也就是說，制度的好壞并不是變革的原因，可能變革的代價更大。

改掉是很容易，但是如何確定改變是應(yīng)該的，何以見得改掉一定會更好？制度的長遠性的一個好處就是，至少大家在心態(tài)上會說，我們美國就是這個樣子的，盡管我們在撥款等等方面有很多不合理，比如在2005年的卡特琳颶風(fēng)后的撥款法案中，有24億，其中還包括了建設(shè)兩座阿拉斯加州的荒無人煙的橋，所以這個制度完全成為了一個分贓制度，因為阿拉斯加有兩個參議員，而且眾議員中有一個還是交通委員會的主席。

這些問題當然都還存在爭議。更不用說第五條修正案，他認為公民應(yīng)該有權(quán)利，就像紐約州憲法第十九條那樣，20年人民又一次表決要不要修憲和制定憲法的機會。如果這樣的話，憲法第五條當然就不需要了，因為在第五條下這基本是不會被通過的。而這樣的話當然改革是比較容易的和快速，但是代價高昂，因為法治最重要的不是制度，而是人心中的慣性，這樣一來人人都會不受控制。

這是我對他的一個看法，雖然他提的所有問題都是對的，就像阿克曼一樣。在我看來這都是站在美國的角度看變法與守法，這就是比較激進需要改革的人、碰到了原有的比較相信（憲法神話）的。雖然阿克曼說的是對的，但200余年來的神話非常重要，它使老百姓相信一直以來體制就是如此，雖然神話完全不是真的。

比阿克曼、列文森高明的波斯納

所以最后我講的就是波斯納。我認為波斯納比他們都更高明。波斯納在《法律理論的前沿》這本書中，有三章是處理這個問題的。第一段話就是我在提要中提到的，但是這不是波斯納一個人提出的，是法學(xué)的傳統(tǒng)歷來如此，而且和他的實用主義傾向有相當沖突的。但是實用主義必須和歷史傾向取得一個妥協(xié)。波斯納又是怎么做的呢？

他訴諸于尼采。也就是尼采最早的一篇《歷史對人生的利弊》，波斯納認為尼采是實用主義者，實際上他看著順眼的都認為是實用主義的。他借用了尼采對歷史的三種方法。實際上就是在批判阿克曼《我們?nèi)嗣瘛愤@本書，他確實比較高明。

整個英美法系中，先例是非常重要的，是傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的象征，那么為什么不按照我們的發(fā)明性、創(chuàng)造性，根據(jù)實際需要而非要說先例如此呢？雖然心里未必會把它當回事。尼采的那本書非常精彩，不知道你們有沒有讀過，沒讀過的話，波斯納的概括也可以讀，波斯納快刀斬亂麻，當然這種簡化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一種歷史的進路，所謂紀念品的歷史——他需要一個偉大光榮的歷史，但并不是要貶低現(xiàn)在，而是說曾經(jīng)人性、人類達到過一個高度，這個高度在今天仍然有可能達到——兩個相隔數(shù)百年、千年的兩個巨人——雖然尊崇過去，但是過去要為今天所用——這也是波斯納最欣賞的歷史。

另外一種就是我們今天常識的歷史，進步主義的歷史，就是站在今天的道德高地上，每天反思從前如何如何地不符合今天的道德標準：種族、女性、錯誤；這是尼采最最不耐煩的例子。因為它把過去人類所需要的一切虛幻的東西都剝光了，變成沒有任何情感性的東西，可能你舉出來的條理都是事實。但是所有東西都是非?，嵥?，是沒有任何人類可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我們今天站在道德高地，所以我們有權(quán)力站在今天去批判以前。波斯納對此也是最不耐煩的。

最后，是一種遲來者的心態(tài)，每天都在贊美過去貶低自己。這就是現(xiàn)在很盛行的民國范，這是懦弱的歷史，要他何用呢？他對人性沒有任何好處，不能接近宇宙的任何事情。波斯納對這個的概括是基本上是對的，所以他對阿克曼有批評。我們知道阿克曼把費城制憲會議講的很清楚，費城制憲就是違憲，是，這都是事實。美國人也都知道，只不過從來都不講，只講他們制定了一部偉大憲法。13、14條修正案都是違憲的，因為反對意見被完全壓制掉，用政治手段而不是法律手段通過。這也是事實。但那又怎么樣呢？結(jié)果是什么呢？你阿克曼要達到一個什么目的呢？波斯納對此很不以為然。

波斯納這本書很精彩，他一方面很不耐煩法治這么尊重傳統(tǒng)，但是另一方面，他認為這就是在制造神話。他認為尼采的最重要的問題是忘記了歷史會達到好的效果，甚至通過偽造歷史來實現(xiàn)。大家都知道，美國早在獨立戰(zhàn)爭的時代，最尊崇的就是英國法學(xué)家布萊克斯通，但是他就是說英國的法律傳統(tǒng)要追溯到700年前的盎格魯撒克遜時代。當然，波斯納說，這個不可能是真的，但是好處是把法律推給了非常遠古的過去，蒙上了一層非常神秘的光環(huán)。他后來有一章專門講薩維尼和美國的霍爾姆斯，薩維尼也是，整個德國歷史學(xué)派就是研究羅馬法的，把歐洲的法律傳統(tǒng)推到那里，霍爾姆斯認為是在胡扯。波斯納說，所有的這些美國大法官也都是一樣，他們判決今天的所有案子都能在1787年憲法的原意中找到。無論是布萊克斯通，薩維尼、還是美國最高法院，對歷史的虛假運用，都不是說歷史是我的標志，而都是尼采的風(fēng)尚——歪曲歷史服務(wù)現(xiàn)在。也就是說沒有必要把歷史都揭發(fā)出來，只看你有沒有用。

有時候制造一個過去的神話確實是有用的。這是他的一個態(tài)度，實用主義的，并且還給出了一個經(jīng)濟學(xué)的解釋，就是訴諸過去的好處，就是減低爭論的成本，否則的話，大家都要用新的，就會引起很大的爭論。他說過的最有意思的一段話稱“一個本質(zhì)上是欺騙性的，有關(guān)法律往昔的概念，如果可以年復(fù)一年、十年復(fù)十年、百年復(fù)百年地得到維護，這是很值得尊重的。大多數(shù)美國人繼續(xù)理所應(yīng)當?shù)卣J為，最高法院的憲法性判決，即使最新的判決也是植根于憲法本身的，都是1787年的國父們們早就已經(jīng)想好的。甚至大多數(shù)法律職業(yè)者也相信這一點。”簡單而言就是創(chuàng)造出一個虛構(gòu)的歷史服務(wù)于當代。