美國戰(zhàn)后最高法院的激進(jìn)給憲政帶來的麻煩

美國的憲政二戰(zhàn)后基本是被兩個(gè)大案所塑造的，一個(gè)是1954年的布朗案，處理種族問題，關(guān)于黑人的，黑白同校引發(fā)出來的黑人民權(quán)運(yùn)動的種族問題；第二是1973年的處理墮胎問題的羅伊案，引發(fā)的是女性的問題。

在這兩個(gè)案子以后，人們突然發(fā)現(xiàn)法律照原先的解釋是不通的，原來是傳統(tǒng)的，保守的法律，現(xiàn)在恰恰相反變成了社會革命的號角。最高法院變成了社會革命的最高領(lǐng)導(dǎo)者，最高法院遠(yuǎn)遠(yuǎn)地凌駕于國會、總統(tǒng)之上。美國所有的憲法討論都和這兩個(gè)案子引發(fā)的問題有關(guān)，這兩個(gè)案子都曾引發(fā)了巨大的反動。法官的權(quán)力何在？法官是創(chuàng)造法的還是釋法的？所謂司法審查權(quán)，它本身的正當(dāng)性根據(jù)何在？憲法上根據(jù)何在？這些都成了問題，何以最高法院法官會有這么大的權(quán)力來領(lǐng)導(dǎo)社會革命？

這是整個(gè)問題。從常識上來說，這都不符合改革30年以來，我們所學(xué)到的法治的概念。比方講改革開放之初，大概70年代末80年代初，我們費(fèi)了很大的勁，在想什么呢？怎么翻譯rule of law和rule by law。of law是法治，治理的治，意思是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治。by law 是法制，制度的制，80年代翻譯的一個(gè)區(qū)分，by law的話可能法制是政策的工具，當(dāng)政的工具等等，這是大家都反對的。但如果你去看美國所有的60年代以后暴露出來的問題，我們所學(xué)的這些都解釋不通。

打個(gè)比方說，2005年小布什任命羅伯茨為最高法院首席大法官，然后所有報(bào)紙，都說最高法院向右轉(zhuǎn)。波斯納非常挖苦說，我們現(xiàn)在到底是goverment of law還是of man？如果是法律的統(tǒng)治不是人的統(tǒng)治，那么換個(gè)最高法院首席大法官怎么就會變了呢？法律統(tǒng)治不管你張三李四，都照法律辦事啊，怎么會有這么大的變化呢？換了一個(gè)人，就全變了，那不是人的統(tǒng)治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯納好多文章都寫這個(gè)。你會發(fā)現(xiàn)美國的法律根本不是我們當(dāng)初想象那么一回事情，更不要說其他事情，比如羅伯茨的參議院聽證會。整個(gè)羅伯茨的參議院聽證會，沒有一個(gè)參議員問過他法律方面的問題——他的法律能力怎么樣，他的法律知識怎么樣？羅伯茨學(xué)富五車，極為博學(xué)，但這不重要，重要的是你在這個(gè)案子上什么立場，那個(gè)案子上什么立場，都是立場性問題。所有這些都提出一些大挑戰(zhàn)。

如果我們真正去看美國憲政這幾十年歷史的話，所有的都不像你想象的那么簡單。我剛才說的羅伯茨是最有意思的，如果法律的統(tǒng)治是法治不是人治，怎么會換一個(gè)人我就這樣判，換一個(gè)人就那樣判，這不是意識形態(tài)的工具是什么呢？根據(jù)每個(gè)人的不同的意識形態(tài)，就可以變成不同的判罰，所有重大的案件都是這樣，每個(gè)法官的投票都是predictable（可預(yù)測的），每個(gè)人都可以根據(jù)他的意識形態(tài)傾向，估計(jì)他會投這票，投那個(gè)票。這是法治？這些問題，是我比較感興趣的問題。

法治與保守主義的關(guān)系是不是被顛覆了？

西方比較傳統(tǒng)的法學(xué)界認(rèn)為法治、法律是植根于傳統(tǒng)之中，在一個(gè)非常深的保守主義氛圍當(dāng)中。

可能我們一般認(rèn)為法治主要指官員（權(quán)力）要守法，但在一個(gè)文化的意義上，法治培養(yǎng)下的民眾有其一種心態(tài)、習(xí)慣——守法的心態(tài)和守法的習(xí)慣。實(shí)際上，有什么樣的人民，就有什么樣的官員，不是只有官員才有問題，當(dāng)然，官員問題是比較多一些。

最近幾年，大量的憲法學(xué)著作傳到中國來，是不是說，以前的老的觀點(diǎn)（指法治植根于傳統(tǒng)、保守主義）被推翻掉了？像波斯納本人，都不認(rèn)為法律應(yīng)該像過去那樣，一定要保守。那么立馬就會面臨一個(gè)問題：何必要憲法？美國人干嗎還要用200年前的憲法？難道每一代人不可以自己制定憲法嗎？200年前的憲法管用嗎？

我們知道，美國憲法目前只有27條修正案，修訂案是最困難的。目前憲法學(xué)界關(guān)于修正案的討論是最最激烈的。我這里就是想說，美國憲法學(xué)家如何處理這些問題的？遇到了什么困難？

阿克曼的二元結(jié)構(gòu)理論

首先我想說的是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛?，就是美國憲法?ldquo;去神話”。美國一直有這么一個(gè)神話，即200年來，美國都在按照這部憲法有條不紊運(yùn)行。阿克曼要說，現(xiàn)在的早已不是200年前的那部憲法了。美國憲法中間有三個(gè)關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。大概所有的美國憲法史都會按照三個(gè)階段來寫。第一個(gè)是獨(dú)立戰(zhàn)爭到內(nèi)戰(zhàn)，當(dāng)時(shí)的中心問題是國家能不能成立？圍繞這個(gè)問題建立了一個(gè)憲政體制。