二、法治評估：規(guī)則之治的受制約性

規(guī)則之治是法治首當其沖的特點，表明法治重在講規(guī)則，按規(guī)則辦事，而規(guī)則之治是相對于無規(guī)則、自由裁量而言的。在中外歷史上許多思想家都是從規(guī)則之治來界定法治的。亞里士多德的名言“法治優(yōu)于一人之治”，(15)講的就是這個道理?？鬃与m然強調(diào)人治，賢人政治，“為政在人”，(16)但決不主張君主不受規(guī)則約束為所欲為，而認為君主治理國家必須受到禮治與德治的約束，其中禮治本身既包括作為典章制度的法的含義，也包括典章制度的指導原則的含義；德治強調(diào)“為政以德”，但德治并不意味著反對法治，孔子所反對的是單純運用行政命令、刑罰的方式強迫人們服從，而主張“道之以德，齊之以禮，有恥且格”。(17)禮法并用，法治與德治相結(jié)合恰恰是中國法律傳統(tǒng)的重要特征。其實，今天我們說的“講規(guī)矩”也是一個含義非常廣泛的概念，既包括法律，也包括黨內(nèi)法規(guī)，既包括以明確的文字形式所形成的規(guī)范性文件，也包括長期以來所形成的行之有效的習慣，是對規(guī)則之治在更高層面的闡釋，也是中國法律傳統(tǒng)在當代的繼承。

從起源上，任何規(guī)則都源于沒有規(guī)則的個別性處理，自由裁量，只是在個別性處理反復(fù)出現(xiàn)的情況下，才產(chǎn)生規(guī)則。(18)在功能上，與個別性處理、自由裁量相比，規(guī)則之治的優(yōu)點在于：第一，避免任意。它有助于克服自由裁量所具有的任意性，恣意妄為，從而保證能夠在規(guī)則的框架內(nèi)處理同類問題，避免因人而異，因時而異，因地而異的任意處置。第二，經(jīng)濟。由于規(guī)則的出現(xiàn)，不必每出現(xiàn)一個問題都要重新處理一次，只要按照規(guī)則辦事，把問題放在規(guī)則框架內(nèi)，就能大大節(jié)約解決問題的成本。第三，可預(yù)期。由于規(guī)則的存在，人們可以了解從事某種行為所可能帶來的后果，從而使人們對自己行為的利弊得失可能作出預(yù)判。

因此，規(guī)則之治與自由裁量在一定程度上成反比，它們構(gòu)成一個從自由裁量到規(guī)則之治的坐標。政府官員、糾紛的處置者有較大的自由裁量權(quán)，就有較低限度的規(guī)則之治、法治。反之，他們有較小的自由裁量權(quán)，就有較高程度的規(guī)則之治、法治。在這種意義上，作為對自由裁量權(quán)、任意處置權(quán)進行限制的規(guī)則之治，構(gòu)成了法治評估的主要內(nèi)容。公權(quán)力是否法定、是否有邊界、是否在法律之下運行，權(quán)力的交接是否依法進行，公安機關(guān)的偵察活動是否有法律依據(jù)，法院是否依法審判、是否實行罪刑法定原則等因素，都反映出法治的程度。

雖然有上述諸多缺點，但是自由裁量有時又是不可避免的。首先，法治的前提是有規(guī)則，在沒有規(guī)則的情況下，只有依賴于自由裁量；其次，當規(guī)則出現(xiàn)空白時，自由裁量是把規(guī)則和所遇到的具體問題聯(lián)系起來的不可或缺的環(huán)節(jié)；再次，雖然有規(guī)則，但一個問題可能由多種規(guī)則調(diào)整，究竟選擇哪一種規(guī)則，有待于自由裁量；最后，雖然有規(guī)則，但是規(guī)則過時了，或不適用于所遇到的情況，同樣也需要自由裁量。

就法治和社會的關(guān)系而言，作為法治的規(guī)則之治適用于正常的、穩(wěn)定的和可預(yù)期的社會，即適用于一個有規(guī)則可循的社會，而不適用于一個非正常的、迅速變化的、不可預(yù)期的風險社會。一個經(jīng)常變動的社會，很難有規(guī)則可循，即使有規(guī)則，也不得不朝令夕改，規(guī)則的權(quán)威、法治的權(quán)威很難確立起來。在這種情況下，自由裁量或者賦予執(zhí)政者自由裁量權(quán)力的規(guī)則是不可避免的。在進行法治評估的時候，對不同國家或地區(qū)的法律制度作類型化處理，必須考慮社會發(fā)展的狀況：一個國家或地區(qū)是處在一個相對穩(wěn)定的社會，還是處在一個經(jīng)常變動的社會。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的差異中，而且表現(xiàn)在同一社會內(nèi)部的不同發(fā)展階段，有時處在相對靜止的時期，有時又處在迅速變化時期。當社會處在迅速變化的時期，規(guī)則尚未形成或者規(guī)則已經(jīng)過時了，要求“規(guī)則之治”是不切實際的幻想，甚至是阻礙社會進步的托辭。不做這種區(qū)分，一味認為有規(guī)則之治的國家或地區(qū)，對社會發(fā)展一定有積極意義，法治評估的打分就高，反之就低，顯然過于簡單化了。

所謂類型化處理，意味著把相對穩(wěn)定的社會和迅速變化的社會區(qū)別開來。“規(guī)則之治”對于穩(wěn)定社會更有意義，對處于穩(wěn)定社會的不同國家的法治狀態(tài)作比較是作為“規(guī)則之治”的法治評估的主題。而對于迅速變化的社會，應(yīng)該分兩種情況，一種是處在動亂、戰(zhàn)亂中的社會，結(jié)束動亂、戰(zhàn)亂，恢復(fù)或建立法律秩序是當務(wù)之急；另一種則是處在變革中的社會，從舊的體制向新的體制過渡，要求它們實現(xiàn)法治是社會轉(zhuǎn)型的目標，但不是馬上就能做到的事。如果不做這樣的區(qū)分，把所有這些社會都放在一個平面上評估，顯然是不恰當?shù)摹?/p>