（三）P2P網(wǎng)貸

P2P網(wǎng)絡(luò)貸款，即點(diǎn)對點(diǎn)信貸，指的是個(gè)體和個(gè)體之間通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)直接借貸。

我國最早的P2P平臺(tái)是2007年成立的上海拍拍貸。其采用了歐美典型的中介形式，平臺(tái)不提供擔(dān)保。目前P2P平臺(tái)比較著名的有陸金所、宜信、翼龍貸、人人貸、紅嶺創(chuàng)投等。由于征信體系不健全，為取得投資人的信任，我國的P2P平臺(tái)大多采用保本模式。有的平臺(tái)引入外來投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，如果出現(xiàn)賬款逾期或壞賬，由擔(dān)保機(jī)構(gòu)向投資人償還，擔(dān)保機(jī)構(gòu)再向借款人追償。有的平臺(tái)向借款人提取風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金用于彌補(bǔ)壞賬損失。由于利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，P2P網(wǎng)貸交易快捷，主要面向借款額度低、大銀行因成本考量不能惠及的小微人群。P2P解決了部分小微用戶融資難的問題，獲得小微用戶的喜愛。我國P2P平臺(tái)成長迅速，目前，P2P平臺(tái)數(shù)量大約有上千家，貸款規(guī)模上千億元，很多平臺(tái)獲得了風(fēng)險(xiǎn)投資。通過 P2P網(wǎng)貸，來自富裕地區(qū)的資金向較為落后的區(qū)域流動(dòng)，解決了部分小微企業(yè)營運(yùn)資金的流轉(zhuǎn)，增強(qiáng)了對落后地區(qū)的資金支持。另外，P2P網(wǎng)貸利率的公開透明對民間高利貸行為形成有力驅(qū)逐。2013年，P2P平臺(tái)如雨后春筍般出現(xiàn)，又大規(guī)模倒閉。2013年約有七、八十家平臺(tái)跑路，引發(fā)很多刑事和民事案件。

P2P網(wǎng)貸造成風(fēng)險(xiǎn)和引發(fā)訴訟的原因如下：一是 P2P平臺(tái)無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)監(jiān)管、無部門監(jiān)管。買個(gè)模板，召集幾個(gè)人就可以建立P2P平臺(tái)，這給很多違法分子以可乘之機(jī)。年前報(bào)道的杭州國臨創(chuàng)投、深圳中貸信創(chuàng)、上海鋒逸信投背后為一人操縱，最后平臺(tái)倒閉，涉及大量客戶資金血本無歸。最近又有報(bào)道租融通等8家P2P平臺(tái)實(shí)為同一人創(chuàng)立，借款人擔(dān)保物在各個(gè)平臺(tái)重復(fù)抵押，遠(yuǎn)超過抵押物的價(jià)值，投資人面臨投資無法收回的風(fēng)險(xiǎn)。二是資金池問題。平臺(tái)沒有第三方資金托管或者表面有托管但實(shí)際是偽托管，資金依然控制在平臺(tái)手中，平臺(tái)可以隨意挪用客戶資金。三是平臺(tái)自融問題。平臺(tái)欺騙投資人而虛構(gòu)借款人，實(shí)際是借P2P名義進(jìn)行自我融資，進(jìn)行長線房地產(chǎn)等投資，造成期限錯(cuò)配，引起流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。四是信用問題。我國的征信體系不完善，P2P平臺(tái)沒有接入央行的征信系統(tǒng)，而且對于小微個(gè)體，央行的征信也不能完全覆蓋。有的借款人在網(wǎng)上并無消費(fèi)記錄，不方便審查；有的借款人可能提供虛假信息，無償債能力時(shí)往往無從查實(shí)身份或追債成本高昂，借款人違約成本低。債務(wù)人無力償還，壞賬增多，造成平臺(tái)跑路的情況。五是流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。有的平臺(tái)實(shí)際上行使了金融機(jī)構(gòu)的職能，變相吸儲(chǔ)放貸，且產(chǎn)生的信貸存量沒有存貸比、準(zhǔn)備金等“防火墻”設(shè)置，杠桿極度放大，造成流動(dòng)性問題。針對目前的眾多亂象，應(yīng)完善相關(guān)的法制建設(shè)。

（四）眾籌

眾籌，是指個(gè)人或小企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)向大眾籌集資金的一種項(xiàng)目融資方式，其項(xiàng)目投資人可能來自世界各地。根據(jù)眾籌的籌集目的和回報(bào)方式，可以分為商品眾籌和股權(quán)眾籌兩大類。我國知名的眾籌平臺(tái)主要有點(diǎn)名時(shí)間、追夢網(wǎng)、天使匯、大家投等。

一個(gè)眾籌項(xiàng)目的完整運(yùn)作，離不開三類角色：籌資人、平臺(tái)運(yùn)營方和投資者?；I資人，又稱項(xiàng)目發(fā)起人或項(xiàng)目創(chuàng)建人，在眾籌平臺(tái)上創(chuàng)建項(xiàng)目介紹自己的產(chǎn)品、創(chuàng)意或需求，設(shè)定籌資模式、籌資期限、目標(biāo)籌資額和預(yù)期回報(bào)；平臺(tái)運(yùn)營方，負(fù)責(zé)審核、展示籌資人創(chuàng)建的項(xiàng)目，提供各種支持服務(wù)；投資者，選擇投資目標(biāo)，根據(jù)項(xiàng)目設(shè)定的投資檔位進(jìn)行投資后，等待預(yù)期回報(bào)。眾籌網(wǎng)站的收入源于自身所提供的服務(wù)，絕大部分的眾籌平臺(tái)實(shí)行單向收費(fèi)，只對籌資人收費(fèi)，不對投資人收費(fèi)。盈利來源可以分為三個(gè)部分：交易手續(xù)費(fèi)、增值服務(wù)收費(fèi)、流量導(dǎo)入與營銷費(fèi)用。

眾籌融資作為一種新興金融形式，在全世界蓬勃發(fā)展的過程都遇到了共同的問題，即眾籌交易的合法性與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題。商品眾籌多以產(chǎn)品預(yù)售形式開展，遇到的法律問題較少，發(fā)展速度也比較快。股權(quán)眾籌的問題比較復(fù)雜，在不同國家受到不同的監(jiān)管待遇，甚至為現(xiàn)行法律所禁止，不得不采用各種變通方法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

眾籌在我國可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)包括：第一，眾籌模式的參與對象十分廣泛，如果引發(fā)訴訟，波及面很大，甚至是集團(tuán)訴訟。第二，可能存在資金池風(fēng)險(xiǎn)和項(xiàng)目發(fā)起者的違約等風(fēng)險(xiǎn)。若眾籌平臺(tái)在無明確投資項(xiàng)目的情況下，事先歸集投資者資金，形成資金池，然后公開宣傳、吸引項(xiàng)目上線，再對項(xiàng)目進(jìn)行投資，則存在非法集資的嫌疑；若平臺(tái)在投資人不知情的情況下將資金池中的資金轉(zhuǎn)移或挪作它用，更有導(dǎo)致集資詐騙罪的可能。第三，法律規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行許可，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。眾籌平臺(tái)沒有取得支付業(yè)務(wù)許可證，但實(shí)際上一些平臺(tái)往往充當(dāng)支付中介的角色，眾籌平臺(tái)來掌控資金，沒有引入合法的第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金托管。第四，項(xiàng)目發(fā)起者在募集成功后不兌現(xiàn)承諾甚至把資金挪作他用，眾籌平臺(tái)后期的監(jiān)督缺乏，導(dǎo)致眾籌人的違約訴訟甚至欺詐犯罪。第五，部分股權(quán)眾籌平臺(tái)直接向普通民眾發(fā)售股份，投資者權(quán)益的保護(hù)極其薄弱。由于我國現(xiàn)有法律的規(guī)定較嚴(yán)，眾籌模式在形式上很容易壓著違法的紅線，眾籌發(fā)展速度較慢，尤其是股權(quán)型眾籌存在非法發(fā)行、銷售股票的嚴(yán)格法律制約。股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)往往劃分為線上和線下兩個(gè)部分，線上主要用于信息展示、投融資雙方交流，在達(dá)成意向后轉(zhuǎn)入線下的增資擴(kuò)股操作，業(yè)務(wù)流程被分割，操作非常不便，制約了平臺(tái)信息和技術(shù)優(yōu)勢的發(fā)揮。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)金融的法律思考

（一）立法方面

1.加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管立法?；ヂ?lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)出混業(yè)經(jīng)營的態(tài)勢，發(fā)展速度越來越快，風(fēng)險(xiǎn)也進(jìn)一步積聚。2014年1月6日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)107號文《關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》，雖然把新型網(wǎng)絡(luò)金融公司作為影子銀行的第一類，明確由央行牽頭，統(tǒng)一各部門協(xié)調(diào)監(jiān)管，但目前還只是一個(gè)宏觀框架，沒有出臺(tái)具體細(xì)則?；ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新層出不窮，變化快、形式多樣，急需法律規(guī)制，但制定法律必須全國統(tǒng)籌、深入研究、綜合考量，這就出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融方面監(jiān)管立法相對滯后的狀態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融對商業(yè)銀行法、證券法、票據(jù)法、擔(dān)保法等法律都提出了新問題，立法機(jī)關(guān)必須對互聯(lián)網(wǎng)金融盡快立法和做好相應(yīng)的修法工作。例如，對P2P網(wǎng)貸在監(jiān)管立法時(shí)可以從以下幾個(gè)方面入手：一是對經(jīng)營主體進(jìn)行備案，并設(shè)立信息披露標(biāo)準(zhǔn)。二是第三方資金托管。用戶資金結(jié)算由第三方支付或托管銀行的清結(jié)算系統(tǒng)完成，在整個(gè)交易過程中實(shí)現(xiàn)清算與結(jié)算分離，信息流與資金流分離，使平臺(tái)僅僅成為一個(gè)中介，不直接接觸客戶資金，從而保障客戶資金的安全性。三是完善社會(huì)征信體系，實(shí)現(xiàn)信息共享。四是實(shí)行黑名單制度，黑名單加入全社會(huì)整個(gè)征信系統(tǒng)，增加違約方的違約成本。五是借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，建立適合我國國情的監(jiān)管體制。例如，美國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管主要是證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)的，監(jiān)管的核心要素是信息披露。監(jiān)管法律主要包括證券監(jiān)管法案、銀行監(jiān)管法案和消費(fèi)者信貸保護(hù)法案、1933年證券法、藍(lán)天法案、公平借貸法等。

2.加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)立法。我國互聯(lián)網(wǎng)金融真正快速發(fā)展是從2013年開始，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法主要是針對普通商品和服務(wù)而言，對金融商品和服務(wù)這一特殊形式，僅有修改后的第二十八條這一個(gè)條款，并不能滿足金融消費(fèi)者保護(hù)的需要。一些國家和地區(qū)對金融商品和相關(guān)服務(wù)進(jìn)行了專門立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我國臺(tái)灣地區(qū)2011年的《金融消費(fèi)者保護(hù)法》。我國對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行針對性立法，既有利于行業(yè)的發(fā)展壯大，也有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。對金融服務(wù)者和消費(fèi)者，應(yīng)進(jìn)行雙層管理。雖然產(chǎn)品應(yīng)遵循買者自慎、賣者有責(zé)的原則，但由于金融產(chǎn)品的復(fù)雜性和高風(fēng)險(xiǎn)性，一般消費(fèi)者專業(yè)知識不足，處于弱勢地位，必須加強(qiáng)對消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)、信息權(quán)、隱私權(quán)、公平交易權(quán)、訴訟權(quán)的保護(hù)。具體而言，金融服務(wù)者應(yīng)盡到以下幾方面的義務(wù)：一是風(fēng)險(xiǎn)提示清晰，充分的產(chǎn)品說明義務(wù)。例如，很多人把余額寶理解為活期存款，但余額寶本質(zhì)上是基金產(chǎn)品，投資都是有風(fēng)險(xiǎn)的，所以產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)提示必須清晰明了，讓客戶了解這一產(chǎn)品屬性，做好心理預(yù)期，根據(jù)自身資金情況和風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行理性投資，防止從眾狀態(tài)的跟風(fēng)涌入、跟風(fēng)涌出造成的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。二是信息披露義務(wù)。保證信息的公開透明，要做到信息披露必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)，確保客戶的知情權(quán)。三是格式合同注意對客戶權(quán)益的保護(hù)。對于重點(diǎn)條款要明示標(biāo)出，讓客戶容易發(fā)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)合同的顯示盡量清晰明了，便于客戶完整閱讀和理解合同內(nèi)容。四是隱私權(quán)的保護(hù)?？蛻舻膫€(gè)人資料、賬戶信息、交易記錄等都被平臺(tái)掌握，應(yīng)注意防止資料丟失和不當(dāng)使用對客戶權(quán)益造成侵害。特別是對惡意出賣客戶信息的行為，應(yīng)予以嚴(yán)厲制裁。

（二）、司法方面

1.刑事訴訟方面

第三方支付主要涉及的是信用卡詐騙罪和洗錢罪。信用卡套現(xiàn)是指持卡人以虛構(gòu)交易的方式，將信用額度以內(nèi)的資金以現(xiàn)金方式套取，逃避支付銀行費(fèi)用的行為。2009年12月16日實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 》第七條第一款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”第三款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。”第三方支付平臺(tái)由于存在交易匿名性、隱蔽性的問題，不注意會(huì)滋生洗錢犯罪。刑法第一百九十一條規(guī)定：“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪……為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的……（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的……”應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪。

P2P網(wǎng)絡(luò)涉及刑事和民事兩方面訴訟。刑事方面主要涉及兩類刑事犯罪：刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪和第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，下列行為屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》（以下簡稱《規(guī)定二》）第二十八條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的; 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的;造成惡劣社會(huì)影響的; 其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。”民事方面因借款人無法清償借款，可涉及民事違約責(zé)任。平臺(tái)因把關(guān)不嚴(yán)，比如放任借款人重復(fù)抵押等引起的平臺(tái)對投資人的賠償責(zé)任。因壞賬增多，不能解決流動(dòng)性緊張?jiān)斐善脚_(tái)倒閉時(shí)，平臺(tái)的賠償責(zé)任。P2P案件涉嫌刑事犯罪時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)投資人參與眾多，往往案件標(biāo)的很大。要注意刑事訴訟附帶民事訴訟的原則，讓犯罪分子在負(fù)刑事責(zé)任的同時(shí)，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

眾籌可能涉及三類刑事犯罪，即刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪和第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。前兩類犯罪情況在前面介紹P2P模式時(shí)已經(jīng)論及，在此不再分析。2013年9月16日，中國證監(jiān)會(huì)對于淘寶網(wǎng)上一起涉嫌擅自發(fā)行股票的行為予以叫停。利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向社會(huì)公眾發(fā)行股票的行為被首次界定為“非法證券活動(dòng)”。證券法第十條第一款規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過兩百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為?！兑?guī)定(二)》第三十四條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的;雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的; 不能及時(shí)清償或者清退的; 其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。