與我國知識產權保護實踐的差距

《民法總則》第123條對知識產權客體的規(guī)定，不僅與相關國際公約的規(guī)定存在著一定的差距，而且與我國知識產權保護的實踐相比，也存在著一定的差距。在這方面，最主要的問題之一是沒有規(guī)定對遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護。

關于“民間文藝”，我國早在1990年制定的《著作權法》中，就在第6條明確規(guī)定了對民間文藝的保護，要求國務院另行制定“民間文學藝術作品的保護辦法”。2001年修訂《著作權法》，仍然保留了這一規(guī)定。在此基礎之上，國家版權局也幾易其稿，起草了《民間文學藝術作品保護條例》，準備提交國務院討論。除此之外，我國的一些法院已經依據著作權保護的基本原則，審理了一些涉及民間文藝保護的典型案例。

關于“遺傳資源”，我國于2008年修訂《專利法》，在第26條規(guī)定，依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。同時，第5條還規(guī)定，對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。這兩個規(guī)定表明，我國已經將遺傳資源的保護納入了《專利法》的范圍。下一步應當制定的規(guī)則是，如何分配相關發(fā)明創(chuàng)造或者專利權所帶來的經濟利益。

在2008年修訂《專利法》的時候，還討論過以相同的方式處理傳統(tǒng)知識保護的問題。由于沒有達成廣泛的社會共識，最終只保留了關于遺傳資源的保護方式。不過，以《專利法》或者其他法律保護傳統(tǒng)知識，仍然是一個受到廣泛關注的問題。在這方面，2011年頒布實施的《非物質文化遺產法》，就在第2條將傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)歷法、傳統(tǒng)體育、傳統(tǒng)游藝和傳統(tǒng)雜技等等，納入了非物質文化遺產的范圍。

基于以上的法律規(guī)定和相關的論證，在2008年6月由國務院頒布的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》中，也在“特定領域知識產權”的標題之下，規(guī)定了遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護。而且，這三項客體的規(guī)定，與有關專利、商標、版權、商業(yè)秘密的保護是并列在一起的。

值得一提的是，當全國人大常委會于2002年決定編纂我國民法典的時候，鄭成思教授曾經應邀起草過一個《知識產權編》，共計6章84條。其中的第一章第2條在列舉知識產權客體的時候，也列舉了遺傳資源（生物多樣性）、傳統(tǒng)知識和民間文藝，與版權、專利和商標等客體并列。鄭成思教授還特別指出，就版權、專利和商標等現代知識產權來說，西方發(fā)達國家具有更大的優(yōu)勢。但是在遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝方面，中國和其他發(fā)展中國家則具有更大的優(yōu)勢。

我國在民間的文學、音樂、戲曲、舞蹈、繪畫方面，在漢醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、藏醫(yī)藥、苗醫(yī)藥知識和農林牧漁等知識方面，以及在豐富的人體、動物和植物遺傳資源方面，確實具有很大的優(yōu)勢。而充分保護和發(fā)揮這些優(yōu)勢資源，也是弘揚傳統(tǒng)文化的重要課題。如果在《民法總則》中列舉遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護，一方面會向全世界表明中國在這個問題上的立場，另一方面也顯示了中國在知識產權保護上不同于西方發(fā)達國家的立場。從這個意義上說，《民法總則》第123條沒有做出這方面的規(guī)定，不能不說是一個巨大的缺憾。

從我國知識產權保護的實踐來看，是否需要在《民法總則》第123條中規(guī)定“集成電路布圖設計”，也是一個值得討論的問題。對集成電路布圖設計的保護，是上個世紀八十年代中期技術發(fā)展的產物。在那個時候，美國率先制定了《半導體芯片保護法》（1984年），世界知識產權組織主持制定了《集成電路知識產權條約》（1989年），《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議，1995年）也規(guī)定了對集成電路布圖設計的保護。與此相應，我國于2000年制定了《集成電路布圖設計保護條例》。

然而，具有諷刺意味的是，隨著技術的進一步發(fā)展，尤其是計算機技術的飛速發(fā)展，對集成電路布圖設計的保護已經失去了意義。例如，美國有關集成電路布圖設計的最后一個判決，發(fā)生于1992年。自此之后，一直沒有發(fā)生過有關這個問題的訴訟。中國自2000年制定《集成電路布圖設計保護條例》以后，基本沒有發(fā)生過有關這個問題的訴訟。這表明，即使在《民法總則》中寫入“集成電路布圖設計”，也僅僅具有文字上的而非實踐上的意義?；蛟S，我們在某一個恰當的時機，可以排除對集成電路布圖設計的保護，既反映國際社會在這個問題上的現實，又起到引領國際潮流的作用。