社會主義法治體系中的軟法之治(3)

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社會主義法治體系中的軟法之治(3)

——訪著名法學家羅豪才教授

摘要:黨的十八屆四中全會提出,全面推進依法治國,總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。作為社會主義法治體系的重要組成部分,軟法在全面推進依法治國的進程中應當發(fā)揮怎樣的作用?如何認識軟法和國家治理的關系?本刊專訪了著名法學家羅豪才教授。

記者:依據(jù)您多年的研究經(jīng)驗,軟法研究應當關注哪些重要問題?

羅豪才:軟法研究發(fā)展到今天,應該說反對的聲音越來越小,認真對待并深入研究的越來越多,所涉及的領域也逐步拓展,呈現(xiàn)出一個很好的局面。但我想還是要明確幾點:

第一,軟法的概念界定和范圍。關于軟法這一概念,目前有多種理解和界定方式,有從公法角度研究的,有從私法、經(jīng)濟法角度研究的,有從國際法角度研究的,各有特點,在認識上并不統(tǒng)一。在實踐中,大致說來,軟法規(guī)范主要有4類形態(tài):一是國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規(guī)范,在中國現(xiàn)行法律體系中,此類規(guī)范占有一定比例;二是國家機關制定的規(guī)范性文件中的法規(guī)范,它們通常屬于不能運用國家強制力保證實施的非強制性規(guī)范;三是政治組織創(chuàng)制的各種自律、互律規(guī)范;四是社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范。上述軟法范圍中既包括了傳統(tǒng)國家硬法文件中的軟法,也包括了國家機關制定的行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件,還包括了大量的政治組織和其他社會組織的自律、自治規(guī)范等。在研究軟法的過程中,各位專家學者對于軟法的概念和使用范圍還有認識不一致的地方,可能大家有自己的想法。我認為還是要堅持我們在《軟法亦法》一書中的基本觀點:法是體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系。而軟法指的是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范,由部分國家法規(guī)范與全部社會法規(guī)范共同構(gòu)成。我覺著這可以作為我們研究軟法的一個基礎。

第二,作為一種治理模式的軟法。我們正生活在一個公共治理日益崛起的時代。隨著公共治理的興起,公域治理的模式轉(zhuǎn)換帶來治理主體、治理依據(jù)、治理方式的多樣化,不同于傳統(tǒng)的國家管理或公共管理模式。黨的十八屆三中全會提出國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化,就是在這一轉(zhuǎn)型背景下所提出的重要論斷,并提出了相應的要求和部署安排。軟法的研究離不開公共治理的問題意識和背景,正是在公共治理的背景下,軟法研究進入了我們的研究視野。我們提出軟法的概念,將傳統(tǒng)的法學理論無法覆蓋的那些制度安排歸結(jié)在“軟法”概念之下,將其視為對應于“硬法”的一個范疇,回應了轉(zhuǎn)型社會需求,豐富了治理形態(tài),推進了治理現(xiàn)代化進程。

第三,軟法的價值取向。作為一種社會關系的調(diào)節(jié)器,法應當區(qū)分各種社會關系秩序化的難易程度選擇強弱有別的規(guī)范去調(diào)整,要考慮法治資源的合理運用,實現(xiàn)法治的正當性。軟法以其自身具有的重協(xié)商、非強制、促溝通等特點,契合了現(xiàn)代社會民主化需求,與硬法形成了互補。建設法治國家,特別是法治社會,要倚重軟法之治,現(xiàn)代法治應當尋求通過更多協(xié)商、可以運用更少強制、能夠?qū)崿F(xiàn)更高自由。

第四,軟法的目標。十八屆四中全會提出,全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。軟法是現(xiàn)代法的基本形態(tài)之一,軟法理論是中國特色社會主義法治理論的組成部分。軟法在推動法治全面化,推進法治國家、法治政府、法治社會一體化建設方面,尤其是在加快法治社會建設、推進社會治理方面將發(fā)揮重要的作用。

記者:您談到,在中國進行軟法研究有著自己的實踐邏輯和文化背景,那么軟法的研究與傳統(tǒng)文化有什么關系呢?

羅豪才:法律本身是文化的一部分,研究法律必須從社會文化著手。法治建設不能脫離各國實際,多元文化決定了法治建設的多樣性。不同國家的國情和文化以及歷史傳承決定了在法治建設上的區(qū)分度和多樣性。在良法善治的基本理念下,我們可以從中國問題出發(fā),結(jié)合我們特有的文化傳統(tǒng)和治理實踐,研究中國的法治發(fā)展,進行軟法研究。

軟法在中國的發(fā)展,有其歷史文化淵源。軟法具有非強制、重協(xié)商、促溝通等特性,這與中國傳統(tǒng)文化中強調(diào)合作、注重和諧、淡化對抗等理念有一定相通之處。“禮”是儒家思想的重要組成部分,中華傳統(tǒng)文化中的“禮治”,就是宣示價值觀、教化人民的有效方式,通過“禮”的形式,把道德教育滲透到衣食住行、言談舉止各個方面,通過各種禮儀、制度來規(guī)范和約束人們的言行,融入到人們的生活,讓人們在實踐中感知它、領悟它。傳統(tǒng)社會中,往往禮與法(刑)并稱,共同構(gòu)成了調(diào)整人與人之間權(quán)利義務及其他關系的規(guī)范和準則。但“禮”的理念基礎和運作機制與國家制定的法律有著很大不同,很大程度上帶有軟法色彩。可見,軟法的產(chǎn)生發(fā)展其實在中國是有著歷史傳統(tǒng)和文化支撐的,在實踐中也一直發(fā)揮影響和作用,這些都是我們研究軟法的中國實踐基礎和傳統(tǒng)文化資源。

法治在中國屬于傳來而非本土生成,對于中國這樣的國家來說,往往存在著外來的法治理念與中國傳統(tǒng)觀念之間的不協(xié)調(diào),二者之間存在著一定的緊張關系,換言之,存在一個中國化的問題。馬克思主義進入中國經(jīng)歷了一個中國化的過程,法治建設也不可能脫離中國實際,也需要經(jīng)歷一個中國化的歷程,而軟法恰好是一個理想的中介。軟法本身注重實效,不拘泥于形式,注重協(xié)商,不借助于強制力,尊重既有做法,注重對現(xiàn)有做法的總結(jié)分析,尊重現(xiàn)有的解決方案,注重研究現(xiàn)有策略的機制和合理之處。這些特性使得其具有極大的靈活性,能夠在中國特色社會主義法治建設中發(fā)揮獨特的作用。

記者:在軟法的研究、軟法機制的建設等方面亟待推進和加強哪些工作?

羅豪才:經(jīng)過幾年時間的持續(xù)積累和共同努力,軟法的研究得到了普遍認可和很大發(fā)展,這讓我們對于軟法的研究更有信心。當前我國持續(xù)推進國家治理現(xiàn)代化建設,全面推進依法治國,這對我們研究軟法又提出了新的要求。在這樣的背景下,我們推進和加強軟法的研究和實踐,我認為可以從以下幾個方面繼續(xù)努力:

首先,要進一步加強軟法基礎理論研究。沒有科學的軟法理論就不可能存在理性的軟法實踐。軟法理論的貧弱難免會造成軟法之治的貧血。軟法興起和發(fā)展有著深刻的哲學背景和認識論根源,符合人類認識規(guī)律。軟法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的,其通過對法學領域內(nèi)的國家中心主義和形式主義法律觀進行批判、反思,補充、完善了法律理念,推動了法治和社會發(fā)展。我們應加強對軟法社會文化根基的挖掘,提升軟法的理論品質(zhì),為軟法的深入持久發(fā)展打下更堅實的基礎。

其次,我們應更進一步貼近現(xiàn)實,加強對軟法運作實踐的總結(jié)。實踐是軟法研究取之不盡用之不竭的素材庫和資料庫,也是檢驗軟法理論的實驗場。加強實踐總結(jié),將有利于創(chuàng)新軟法理論、擴展軟法領域、完善軟法治理。

再次,我們的軟法研究應當圍繞黨和國家的重大戰(zhàn)略部署,圍繞國家治理現(xiàn)代化和法治國家建設的任務進行深入的研究,研究軟法在國家治理和法治建設中的角色、作用和機制,發(fā)揮軟法研究和實踐對于國家治理和法治建設的推動作用,促進國家治理新常態(tài)。

法治是全人類的共同理想和追求,無論是國際社會、國家還是社會,都應堅持法治的原則。既深入總結(jié)硬法運作的實踐,又注重總結(jié)軟法運作的實踐,軟硬并舉,推動法治國家、法治政府、法治社會的一體建設,促進依法治國方略的實現(xiàn)。

責任編輯:覃磊校對:總編室最后修改:
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