記者:黨的十八屆三中全會提出要“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”,如何認(rèn)識軟法和國家治理的關(guān)系?如何看待軟法在社會治理中的作用?
羅豪才:最近兩三年,軟法主題開始成為我國法學(xué)研究的一個熱點(diǎn),公共治理的研究也受到越來越多的關(guān)注,我想這主要是因?yàn)榉▽W(xué)界開始關(guān)注和回應(yīng)公共治理的迫切需要。我們提出軟法的概念,提出公共治理中軟硬并重的混合法模式,正是在這樣一個大的背景下。十八屆三中全會提出要推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化,這一重大決定對于國家發(fā)展具有重大意義。當(dāng)年我們關(guān)注過的公共治理問題還是很有價值、很有意義的,我想這與當(dāng)下提出的國家治理之間是什么關(guān)系,許多問題還值得我們進(jìn)一步研究。今年7月份,我們召開了以“國家治理與軟法”為主題的國際研討會,與會的各國學(xué)者對這一問題進(jìn)行了深入探討。軟法、硬法都是推進(jìn)治理現(xiàn)代化必不可少的重要手段。我們國家在治理領(lǐng)域已經(jīng)積累了比較豐富的經(jīng)驗(yàn),我們要繼續(xù)深入研究和總結(jié)。
推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化,關(guān)鍵一點(diǎn)是要處理好政府、市場、社會的關(guān)系,處理好國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和個人權(quán)利的關(guān)系,核心是要擺正政府和公權(quán)力的位置。不能簡單沿襲傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治、國家管理的模式,治理應(yīng)是包含政府在內(nèi)的各方主體平等參與、協(xié)商互動、共同發(fā)揮作用,實(shí)現(xiàn)政府與社會、個人的良性互動。我們講國家治理,主要方式就是通過法治的治理。通過法律可以為國家治理確立善治的目標(biāo)、確定治理的范圍、確定治理主體及其行為模式,設(shè)定治理責(zé)任及其追究機(jī)制。而國家治理對法的需求超越了硬法的范疇,軟法就成為一種重要的治理工具。
具體到軟法在社會治理中起到的作用,對于這個問題我談得比較多。我們認(rèn)為軟法同社會治理是緊密連接在一起的。社會治理應(yīng)該是硬性治理與柔性治理相結(jié)合的。一個社會如果只是靠硬治理,靠警察,那么這個國家就會變成警察國家。所以,我們提倡研究軟法,是要研究柔性治理,或者是硬性與柔性相結(jié)合的混合治理方式,這在某種意義上,也還是有一定針對性的。因?yàn)槲覀円恍┱块T、管理部門行為偏好簡單化,喜歡動用警察、無節(jié)制動用公權(quán)力,特別是在拆遷中。這種思維邏輯,在我們一些領(lǐng)導(dǎo)干部當(dāng)中,并不少見。我們考察過一些治理試點(diǎn),比如福建泉州、廈門,江蘇南京,廣東的惠州等,這些地方在社會治理中采用柔性治理的方式,效果很好。柔性治理有其優(yōu)勢,面對社會矛盾和社會問題,要講道理,多協(xié)商,多做工作,爭取對方能配合實(shí)施,事情圓滿解決,既不動用國家公權(quán)力,減少執(zhí)法成本,又能有效緩解對立沖突,防止矛盾激化。如果不成功,則可采用其他的方式,軟硬兼施,保證法律的實(shí)施和治理效果的實(shí)現(xiàn)。所以這種柔性治理、協(xié)商治理對我們國家的社會治理還是很有意義的。
記者:十八屆四中全會提出要建設(shè)社會主義法治體系,建設(shè)社會主義法治國家。軟法對于我國法治建設(shè)尤其是法治社會建設(shè)具有怎樣的意義?
羅豪才:黨的十八屆三中全會明確指出,建設(shè)法治中國,必須“堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn),堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”。十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,是對法治建設(shè)的全面部署。法治中國要求國家和社會生活各個方面的制度化、規(guī)范化和程序化,是全方位的法治化。無論是國家法治、政府法治,還是社會法治,根本上都應(yīng)是理性之治、規(guī)則之治。無論是法治國家、法治政府建設(shè),還是法治社會建設(shè),都離不開法的規(guī)范。而法規(guī)范體系中既包括硬法也包括軟法,軟法在這個過程中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
相對于法治國家、法治政府建設(shè)而言,對法治社會建設(shè)的關(guān)注度、重視度還不夠,對其內(nèi)涵、路徑、任務(wù)等的研究總結(jié)還很不足。欠缺社會法治化的法治建設(shè)必然是不完整的,法治中國建設(shè)的持續(xù)深入推進(jìn),要求我們更加關(guān)注這一領(lǐng)域。在法治國家、法治政府建設(shè)過程中,硬法規(guī)范與軟法規(guī)范都發(fā)揮了很大作用。法治社會建設(shè)當(dāng)然離不開國家硬法,但更多的還是要依賴軟法。法治社會建設(shè)面臨許多新問題和新挑戰(zhàn),如社會共同體利益取向更加多元,社會民主意識不斷提升,公眾參與范圍更廣、程度更深等,從而在社會法治化進(jìn)程中應(yīng)更多強(qiáng)調(diào)多元主體的自我決策、自我規(guī)制及互制。硬法的制定主體較為單一,并且主要依靠國家強(qiáng)制力來推行,無法完全適應(yīng)法治社會建設(shè)的需要。而軟法在制定和實(shí)施過程中都體現(xiàn)了對社會多元主體的充分尊重,強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商、自律互律,推動社會自我治理、自我規(guī)制,已經(jīng)成為法治社會建設(shè)的主要規(guī)范,正在發(fā)揮越來越獨(dú)特、越來越大的作用。
十八屆四中全會特別重視法治社會建設(shè),并強(qiáng)調(diào)推進(jìn)多層次多領(lǐng)域依法治理等重要內(nèi)容,對我們研究軟法在法治社會建設(shè)中的作用也具有重要的指導(dǎo)意義,需要我們繼續(xù)深入研究,加強(qiáng)實(shí)踐。我相信,軟法一定能夠在法治社會建設(shè)中發(fā)揮重要作用。
記者:目前國內(nèi)外軟法研究呈現(xiàn)一種什么樣的狀況?
羅豪才:英語中“軟法”(soft law)術(shù)語的出現(xiàn)在20世紀(jì)30年代,但當(dāng)時學(xué)者使用“軟法”跟現(xiàn)在的含義并不相同,“軟法”被用來指稱法律草案,用“硬法”指稱已經(jīng)頒布的立法。域外軟法研究興起于20世紀(jì)六七十年代,用來描述國際法領(lǐng)域不具有強(qiáng)制約束力但具有實(shí)際影響力的文件,有國外學(xué)者將“軟法”稱作是“麻煩制造者”,很難界定但卻不能回避。不過,在20世紀(jì)60、70和80年代,以“軟法”為題進(jìn)行專門研究的文獻(xiàn)并不多,大多還是國際法專著中的順帶論述。以“軟法”為題的文章只有11篇(不包括書籍或論文文中談及軟法的著述),其中有4篇是對軟法理論的研討,3篇是國際法學(xué)者對于食品領(lǐng)域的關(guān)注,1篇是對國際海洋法領(lǐng)域的關(guān)注,還有1篇是對國際金融法領(lǐng)域軟法的細(xì)致闡述??梢哉f,在20世紀(jì)90年代初期之前,軟法研究處于它的論證階段,人們開始從功能主義視角出發(fā)接受軟法。20世紀(jì)90年代,軟法研究的文章數(shù)量也幾乎翻了一倍,歐盟軟法研究亦開始興起,軟法的概念在討論中日益獲得學(xué)界承認(rèn)。
軟法研究文獻(xiàn)在進(jìn)入2000年之后開始井噴。軟法研究領(lǐng)域大為拓展,從社會學(xué)到法學(xué),從國際法學(xué)、民法學(xué)到公法學(xué),研究視角十分豐富。據(jù)統(tǒng)計,2000年-2009年以軟法為題的英文文章達(dá)到91篇,其中歐盟軟法文章為20篇。從2010年開始至2013年,每年的軟法專題研討文章則穩(wěn)定在20篇以上。而《Leiden國際法雜志》、《全球歷史人類學(xué)雜志》、《法律理論探究》以及東京大學(xué)軟法評論都曾對軟法問題進(jìn)行過專門研討。總體來說,歐盟、美國、澳大利亞、以色列和日本,是軟法研究比較突出的幾個國家和地區(qū)。
目前,從我們搜集到的資料來看,域外軟法專著20余部,軟法論文200篇左右,以軟法為題的博士論文,我們搜集到的接近10篇。為了更好地介紹這些英文文獻(xiàn),我們出版了《軟法的挑戰(zhàn)》譯文集,同時還在北大軟法網(wǎng)上專門設(shè)立了域外軟法的介紹欄目,對這些文獻(xiàn)進(jìn)行梳理介紹。除了英文文獻(xiàn),我們還收集到了關(guān)于軟法的日文文獻(xiàn)、意大利語文獻(xiàn)、法語文獻(xiàn)、德語文獻(xiàn)等,其中法國軟法文獻(xiàn)的翻譯正在進(jìn)行中。
國內(nèi)軟法研究發(fā)展很快,尤其是2005年北京大學(xué)軟法研究中心成立,扛起了國內(nèi)軟法(主要是公法領(lǐng)域)系統(tǒng)性、規(guī)模化研究開展的大旗。之前國內(nèi)軟法研究基本上處于尚未起步階段,自2005年以來十年左右時間,北大軟法中心事實(shí)上成為全國軟法研究的核心機(jī)構(gòu)和力量,與世界范圍內(nèi)軟法研究保持同步,研究成果豐碩。組織出版了“軟法研究系列叢書”和《軟法與治理評論》(以書代刊)系列。2009年的《軟法亦法》一書獲中國法學(xué)會第二屆法學(xué)優(yōu)秀成果獎專著類一等獎,并獲得國家社科基金中華外譯項(xiàng)目資助,于2013年在美國出版,今年底將在俄國出版。中心承擔(dān)了教育部人文社科重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目2項(xiàng),其中1項(xiàng)已結(jié)項(xiàng)?;剡€通過課題招標(biāo)形式與全國多個高校及軟法研究實(shí)踐基地開展課題研究,共立項(xiàng)并完成12個項(xiàng)目。目前正在進(jìn)行一個關(guān)于軟法與澳門治理的課題?;爻闪⒁詠砉仓鬓k、合辦軟法學(xué)術(shù)研究會議等學(xué)術(shù)活動20余次,其中包含兩次大型國際研討會。我?guī)ш?duì)赴清華、人大、法大、中央財經(jīng)大學(xué)、中央民族大學(xué)、安徽大學(xué)、煙臺大學(xué)、蘭州大學(xué)、鄭州大學(xué)、集美大學(xué)、福州大學(xué)、浙江大學(xué)、中山大學(xué)、深圳大學(xué)、湖南大學(xué)、廣州外語外貿(mào)大學(xué)、山東大學(xué)、上海交通大學(xué)等全國各地多所高校舉辦多場講座、參加多場座談會。宣傳軟法、推廣軟法,推動各地成立軟法研究機(jī)構(gòu)。此外,還在南京建鄴區(qū)和玄武區(qū)、北京西城區(qū)司法局成立軟法中心實(shí)踐基地,推動軟法實(shí)踐發(fā)展。
2014年11月中國行為法學(xué)會軟法研究會宣告成立,標(biāo)志著軟法研究全國性組織機(jī)構(gòu)的正式成立,軟法學(xué)術(shù)共同體組織已經(jīng)形成,軟法研究獲得學(xué)界的普遍認(rèn)可,軟法研究進(jìn)入深化發(fā)展時期。
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