黨的十八屆四中全會提出，全面推進依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。作為社會主義法治體系的重要組成部分，軟法在全面推進依法治國的進程中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的作用？如何認(rèn)識軟法和國家治理的關(guān)系？本刊專訪了著名法學(xué)家羅豪才教授。

記者：您長期致力于軟法研究，是“軟法之治”的倡導(dǎo)者和踐行者，您從事軟法研究的動因是什么？在建設(shè)中國特色社會主義法治體系過程中，為什么要強調(diào)軟法之治？

羅豪才：應(yīng)該說，我們開展軟法研究是建立在學(xué)術(shù)界已有的研究基礎(chǔ)之上，廣泛參考、借鑒國內(nèi)外同行的成果，并加以發(fā)展。

一切認(rèn)識都來源于實踐。開展軟法研究原因是多方面的，最直接的還是源于政協(xié)工作經(jīng)歷中一些問題的觸動。在政協(xié)工作的時候，許多人問起政協(xié)組織和政黨的法治化問題，這促使我們認(rèn)真思考和研究這個問題。通過分析研究政協(xié)的歷史、運作方式和特征，考察政協(xié)和黨派運作的實踐，我漸漸意識到，其實這些領(lǐng)域已經(jīng)有了相應(yīng)的章程和規(guī)范性文件，基本上是有章可循的。只不過執(zhí)政黨的黨內(nèi)法規(guī)、規(guī)范性文件、政協(xié)的章程、黨派的章程等更多依靠自律、互律機制，而不是借助來自國家強制力的他律，不是靠國家公權(quán)力和行政部門的發(fā)號施令。這些黨內(nèi)法規(guī)、規(guī)范性文件、章程等雖然不借助國家強制力，但都從屬于憲法，體現(xiàn)了公共意志，有自己的實施機制，在實踐中長期有效運作，具有法的規(guī)范性，于是我們嘗試著將其納入法的范疇來理解、來思考，軟法的概念就從這里引申出來了。軟法是客觀存在的。有同志說，你們顛覆了傳統(tǒng)的法的慨念，我認(rèn)為是修正了法的慨念更確切。也有同志說，法規(guī)范沒有國家強制力保障就沒有用，軟法沒有用。這種說法太武斷，近看我國廣泛存在的鄉(xiāng)規(guī)民約等等，遠看國際人權(quán)公約、歐共體基本規(guī)范，能說這些活生生的柔性規(guī)范沒有用嗎？我們應(yīng)直面軟法，深入研究國內(nèi)外異常豐富的軟法資源。當(dāng)然我們并不排斥硬法，我們主張軟硬兼施。

從我自身的學(xué)術(shù)經(jīng)歷來看，軟法研究也是對公法基礎(chǔ)理論研究的延續(xù)。軟法研究是沿著公法基礎(chǔ)理論平衡論開辟的道路走下去，深化認(rèn)識和繼續(xù)發(fā)展的結(jié)果。我記得，我國在制定行政訴訟法的過程中，行政法學(xué)界曾展開過一場關(guān)于行政法要“控權(quán)”、“保權(quán)”，還是“既要保權(quán)又要控權(quán)”的爭論。當(dāng)時，我擔(dān)任行政立法研究組的副組長，親歷了起草和爭論過程。我們從行政法基礎(chǔ)理論上將“控權(quán)”與“保權(quán)”的觀點歸結(jié)為“控權(quán)論”和“管理論”。“控權(quán)論”和“管理論”各有優(yōu)點但也有很大缺陷。我們認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)力、百姓與政府的關(guān)系是行政法的核心，兩者之間存在差別對立甚至對抗，處理這些關(guān)系，不能絕對化，不應(yīng)簡單化，既不能簡單運用命令服從管理辦法處置百姓事務(wù)，也不能控死權(quán)力。就矛盾各方而言，原則上應(yīng)通過交流溝通、協(xié)調(diào)、博弈，尋求平衡點，尋找利益最大化。中國文化一直都有重協(xié)調(diào)、求平衡、促和諧的傳統(tǒng)。本著吸收優(yōu)點、擯棄缺點的精神，我們提出了行政法基礎(chǔ)理論“平衡論”。平衡論主張行政權(quán)力和公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)是動態(tài)平衡的，強調(diào)從關(guān)系視角研究行政法，運用制約、激勵與協(xié)商機制，充分發(fā)揮行政主體與相對方的積極能動性，維護法律制度、社會價值的結(jié)構(gòu)均衡，促進社會整體利益的最大化?！缎姓V訟法》第1條規(guī)定了“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的立法宗旨，吸收了既要“保權(quán)”又要“控權(quán)”的兼顧論?？偟膩碚f，平衡論是在實踐過程中總結(jié)、討論形成的，是在對行政法基礎(chǔ)理論的綜合考察基礎(chǔ)上提出來的。

隨著平衡論研究的深入，對法律制度、社會價值等的結(jié)構(gòu)均衡予以更多關(guān)注，其中自然就包含了法規(guī)范結(jié)構(gòu)的均衡。結(jié)合對于公共治理的實踐考察和理論思考，產(chǎn)生了對公共治理模式下軟法、硬法、混合法等的體系思考。通過對法的作用機制和強制力問題進行反思，重新審視和界定法的概念，區(qū)分軟法和硬法，這在法的認(rèn)識上是一種進步，在治理模式上也可以說是一種創(chuàng)新。正是在對公法基礎(chǔ)理論研究不斷深化的過程中，結(jié)合國內(nèi)外的社會實踐和相應(yīng)的理論反思，得以聚焦軟法的概念并使研究逐步深入下去。

中國的軟法研究有著自身實踐邏輯和堅實的傳統(tǒng)文化支撐。理論的價值和生命在于其解釋力。一種理論是否有價值要看其對現(xiàn)實能做出什么樣的解釋，能否解釋現(xiàn)狀，是否有說服力。就軟法的實踐邏輯而言，軟法理論能夠有效地補充解釋中國的法律制度和法治現(xiàn)狀，緩解中國制度與源自西方的法治理念之間的緊張關(guān)系，推動了中國特色社會主義法治體系建設(shè)，豐富了法治理念。長期以來法治的基本模式都是來自于西方經(jīng)驗，而在中國這樣一個與西方有著不同文化傳承的國家如何實現(xiàn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家，其實是沒有先例可循的。我們借助軟法理論研究可以深化對法治的認(rèn)識，拓寬研究視野，探索不同的法治化路徑，走出自己的道路。在這個意義上，軟法的提出正是對中國自身實踐考察和理論思考的結(jié)果。就軟法的文化角度而言，中華傳統(tǒng)“和合”文化中強調(diào)合作、注重和諧、淡化對抗等理念與軟法的特征相合。中華傳統(tǒng)文化中的“禮治”在規(guī)范內(nèi)容和實施機制上都與國家制定的法律有著很大不同，但在社會生活中發(fā)揮著非常大的作用，是宣示價值和社會教化的有效方式。這些都為我國的軟法發(fā)展和在我國開展軟法研究提供了文化支撐。

記者：您剛才提到，您對軟法的關(guān)注與您在全國政協(xié)的工作經(jīng)歷有很大關(guān)系，在政協(xié)工作領(lǐng)域存在哪些軟法規(guī)范和軟法機制？

羅豪才：這個問題，我在與胡旭晟教授合作撰寫的論文《對我國多黨合作與人民政協(xié)的法學(xué)考察》一文中曾作過梳理。以軟法理論和標(biāo)準(zhǔn)來衡量，在我國的多黨合作與人民政協(xié)領(lǐng)域，已初步形成一套法規(guī)范體系。這套規(guī)范體系以憲法為根本依據(jù)，以中央2005年《關(guān)于進一步加強中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度建設(shè)的意見》和2006年《關(guān)于加強人民政協(xié)工作的意見》兩個5號文件以及政協(xié)章程為基本框架，其主要規(guī)則來自相關(guān)的規(guī)范性文件，如前述兩個5號文件的地方實施意見、各民主黨派的聯(lián)合座談會“紀(jì)要”、政協(xié)全國委員會與地方委員會的各種規(guī)章制度等等。這一系列規(guī)范主要調(diào)整了執(zhí)政黨與政協(xié)、政協(xié)參加單位的關(guān)系，政協(xié)、政協(xié)參加單位與國家公權(quán)力機關(guān)的關(guān)系，政協(xié)與其他社會組織的關(guān)系以及政協(xié)內(nèi)部的關(guān)系等。這些原則、規(guī)則具備了制定程序的正式性、開放性和協(xié)商性，規(guī)范內(nèi)容的系統(tǒng)性、明確性和可操作性，具備了保障措施的外在性、物質(zhì)性和約束性等特征，基本上都屬于軟法的范疇。

作為軟法，這些規(guī)范的實施在很大程度上要依賴于“軟力量”，包括政治文化、輿論影響、內(nèi)部自律、相互監(jiān)督等。關(guān)系的調(diào)整和作用的發(fā)揮主要是通過參與機制、協(xié)商機制、反饋機制和激勵機制等軟法機制來實現(xiàn)的，這四個機制之間彼此關(guān)聯(lián)，相互呼應(yīng)，形成了一個有機整體。要加強政協(xié)建設(shè)，就必須健全和完善這四個機制，并保證其落到實處。

當(dāng)然，以現(xiàn)代法治的標(biāo)準(zhǔn)來看，我國的多黨合作與人民政協(xié)工作領(lǐng)域的法治建設(shè)雖然已經(jīng)取得顯著成就，但依然存在一些缺陷和不足，對相關(guān)的軟法規(guī)范研究還有很大的提升空間。就軟法的創(chuàng)制來看，原則較為完善，但操作性規(guī)則層面仍有著相當(dāng)多的空白和缺憾；就軟法的貫徹實施來看，當(dāng)前存在的問題更多，而且越往基層越突出。我們應(yīng)通過總結(jié)、實踐來揭示這些關(guān)系的內(nèi)涵，不斷提高政協(xié)的制度化、規(guī)范化和程序化。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度能否持續(xù)不斷地發(fā)展和完善，在很大程度上取決于其在現(xiàn)代法治精神和原則指導(dǎo)下制度化、規(guī)范化和程序化的實現(xiàn)程度，特別是提高制度層面的可操作性程度，拓展貫徹實施的力度和深度，這還需要我們做長期不懈的努力。