強制措施的一波三折

拘留、逮捕、監(jiān)視居住這類限制人身自由的強制措施，在修法的過程中，也經(jīng)歷了一番波折。

現(xiàn)行刑訴法對拘留、逮捕的規(guī)定除有礙偵查或者無法通知的情形下都必須通知家屬，一審草案改為“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，指定居所監(jiān)視居住的也一樣。當(dāng)時接受法治周末記者采訪的學(xué)者都中肯地認(rèn)為，一審草案實際上縮小了現(xiàn)行法不通知家屬的案件范圍，算是一種進步。

但公開征求意見期間，這一條款被一些媒體熱炒，一些媒體將其誤讀為草案規(guī)定將使“秘密拘捕”泛濫，這種輿論影響到后來的修法進程，到了二審草案時，對于拘留和監(jiān)視居住，增加規(guī)定“有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知家屬”，對于逮捕，則改為“除無法通知的以外”，均應(yīng)通知家屬。

這輪修法引發(fā)的新一輪報道中，一些媒體又將其稱為秘密拘捕條款的消失。

事實上，無論是從官方的報道還是從法治周末記者手中拿到的二審草案條文，比對可以看出，對于逮捕確實大大減少了不通知的例外，但在拘留和監(jiān)視居住兩項措施中，其實一二審草案的區(qū)別并不大。

對于一些學(xué)者提出在不通知家屬的例外情形中，應(yīng)將國家安全犯罪、恐怖活動犯罪后面的“等”去掉，以防止相關(guān)實務(wù)部門未來對此自行擴張解釋時，導(dǎo)致濫用的危險，例外成為普遍，這種觀點在二審稿中并沒有得到立法部門的采納。

事實上這種擔(dān)心并非多余。法治周末記者在北海采訪律師被抓案件時，其中一名律師楊在新的妻子就告訴記者，在自己的丈夫被抓后的好多天，她都不知道到底出了什么事，也沒有任何部門告訴她丈夫去了哪里。當(dāng)然后來全國都知道楊在新涉嫌的是偽證罪，既不危害國家安全，也不屬于恐怖活動犯罪。

草案當(dāng)中對監(jiān)視居住的規(guī)定在一審草案公正征求意見時即遭到了來自學(xué)者和律師的猛烈批評，社科院法學(xué)研究所研究員熊秋紅曾公開批評草案將監(jiān)視居住搞成了變相羈押。

上海律師斯偉江認(rèn)為：“監(jiān)視居住本該在自己住所，但是，草案將現(xiàn)實中非法拘押在小賓館、其他秘密關(guān)押點等合法化，會嚴(yán)重?fù)p害公民權(quán)利。在看守所畢竟是有攝像頭，有其他警察監(jiān)管，而在黑監(jiān)獄，就沒有監(jiān)管。”他建議直接刪除允許監(jiān)視居住異地化的條款。

這種批評在二審中并沒有得到立法部門的回應(yīng)，本次提交全國人大審議的草案是否有會改變，接受法治周末采訪的學(xué)者均表示不太樂觀。

進一步明確上訴不加刑

上訴不加刑是指當(dāng)僅有被告人一方提出上訴時，二審法院不得以任何理由加重被告人的刑罰，確立這一原則是為了保障被告人的上訴權(quán)。

但在司法實務(wù)中，變相的上訴加刑并不少見。

因在網(wǎng)上發(fā)帖曝光內(nèi)蒙古鄂爾多斯市當(dāng)?shù)卣`規(guī)征地，青島市民吳保全兩度被警方跨省抓捕，第一次被刑事拘留10天，第二次被以誹謗罪終審判刑兩年。

2008年，鄂爾多斯市東勝區(qū)法院一審認(rèn)定吳保全構(gòu)成誹謗罪，判刑1年。吳上訴，鄂爾多斯市中院以事實不清為由發(fā)回重審。沒有增加新的案件事實，重審后刑期由1年改判為兩年。吳更加不服，再次上訴，中院維持了原判。

此案受到社會各界的廣泛批評。依照刑訴法上訴不加刑原則，由被告人提出的上訴本不能導(dǎo)致比一審判決更嚴(yán)重的刑罰，但目前二審法院如果發(fā)現(xiàn)量刑過輕，往往會以事實不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回一審法院重審，被學(xué)界稱為“變相加刑”。

最初就參與刑訴修法研討的陳光中很早之前向法治周末記者透露，為杜絕實務(wù)中這種變相加刑，修訂草案擬規(guī)定不能以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審來達(dá)到實際加刑的目的。

但在一審草案中未見對此問題進行規(guī)定，陳光中也多次在參與研討的會上提議增加上述規(guī)定。

在去年年底的二審草案中，上訴不加刑原則有了更進一步的規(guī)定，增加“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。