五、在法律功能方面法治現(xiàn)代化區(qū)別于傳統(tǒng)法治

從法律功能的角度來看，傳統(tǒng)的法律具有非常突出的定分止?fàn)幑δ?。《管子》記載，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事?rdquo;。《商君書·定分》記載，“故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如鶩焉而逐之；名分已定，貪盜不取”。

在古代，還有“眾人逐兔”的典故，說的是一只在野外的兔子，從人群中跑過，就會有很多人去追逐兔子，想據(jù)為己有。但如果一只兔子放在市場上出售，人們從旁邊經(jīng)過，就沒有人想把這只兔子占為已有。這并非是他們不想得到兔子，而是這只兔子的所有權(quán)已有所屬。

所以，在某種意義上，傳統(tǒng)法治就是將經(jīng)濟事實、私有財產(chǎn)現(xiàn)狀用法律的形式、國家背書的方式固定下來、公示出來、保護起來?？梢哉f，傳統(tǒng)法律就是既成事實的分配結(jié)果的寫照。因此，我們就可以理解，有人曾說，人們并不是制定法律，他們只不過是發(fā)現(xiàn)法律而已。要是從這個角度看，法律就成了偏向強勢者、競爭優(yōu)勝者、富裕者一方的棘輪了，“富者愈富，窮者俞窮”。

在德國，法治國家一詞誕生于18世紀末、19世紀初，是康德、洪堡與費希特等人的自由主義國家學(xué)說的產(chǎn)物。在他們看來，國家本身就是人類為了保障自由而理性選擇的結(jié)果，是法之下多數(shù)人的結(jié)合，為保障人的自由和權(quán)利而去維持法。只有把經(jīng)濟自由、財產(chǎn)權(quán)利等保護好了，各類經(jīng)濟要素才能自由流動與配置。所以，傳統(tǒng)的法律更多被定位為是維護個人權(quán)利，約束限制公權(quán)力的制度。對個人而言，傳統(tǒng)法律往往強調(diào)的是法無規(guī)定即自由，或者法無規(guī)定即可為。當(dāng)然，也不能濫用權(quán)利和自由。也就是說，對公權(quán)力而言，要將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。對于個人的自由和權(quán)利，更多是一種消極自由和消極權(quán)利，要政府不干預(yù)的自由和權(quán)利。如果誰的財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由受到了損害，就應(yīng)當(dāng)通過法律手段來恢復(fù)到原來的狀態(tài)。

什么是消極自由？以賽亞·伯林在《自由論》指出，如果一個人太窮以致負擔(dān)不起法律并不禁止的某事，如一塊面包、環(huán)球旅行或法庭追索權(quán)，他就沒有擁有這個東西的自由，就像法律禁止他擁有這個東西時一樣不自由。如果我患的是貧困之病，即因貧困而無力購買面包、支付環(huán)球旅行或請求法律援助的費用，就像殘疾使我無法行走一樣，那么，這種無能力并不能必然地稱為缺乏自由，更不能說是缺乏政治自由。如果我相信我沒有能力獲得某個東西是因為其他人做了某些安排，而根據(jù)此安排，我（而不是別人）才沒有足夠的錢去支付這種東西；只有在這個時候我才說我自己是一種強制或奴役的犧牲品。換句話說，對自由這個詞的這種使用，依賴于一種特殊的關(guān)于我的貧困與弱勢起因的社會與經(jīng)濟理論。如果我沒有物質(zhì)手段是因為我缺乏心智或生理能力，那么，只有當(dāng)我接受了這種理論時，我才能說被剝奪了自由（而不單單說我是貧困的）。

那么，以上的講解對我們討論共同富裕與法治現(xiàn)代化有什么樣的啟發(fā)？我認為，如果財產(chǎn)分配的不公平，造成了制度性缺陷，使得某些人處于強勢地位，某些人處于弱勢地位，那這種情況是需要矯正的。因為它是一種不自由的狀態(tài)。

我們在法治現(xiàn)代化的過程中，固然要重視和保護消極自由、消極權(quán)利，但是也要關(guān)注和保障積極自由和積極權(quán)利。積極自由、積極權(quán)利可以通俗理解為得到政府和社會的關(guān)心、幫助、扶持。比如，由于制度性的安排使得某些人沒有能力去買面包，這就需要政府或者社會運用法律所賦予的權(quán)利去矯正，進而保證些沒有能力去購買面包的人，擁有積極自由、積極權(quán)利。

有了上面的理解，我們再往下看，法治現(xiàn)代化的過程所呈現(xiàn)出的對于結(jié)果的追求，也與傳統(tǒng)法律不一樣。從傳統(tǒng)法律角度看，如果人們的財產(chǎn)受到了損害，就要恢復(fù)到財產(chǎn)的原來狀態(tài)。但在法治現(xiàn)代化的過程中，我們不但要追求實質(zhì)正義、實質(zhì)公平，還要對所發(fā)生事件背后的深層次原因進行分析，而不只是簡單地將人們所受的財產(chǎn)損失恢復(fù)到原來的狀態(tài)。

法治現(xiàn)代化還要求我們的法律介入到收入和財富的初次分配、再分配和第三次分配中去。比如，對高收入群體、發(fā)達地區(qū)、大企業(yè)，有可能要求他們擔(dān)負更多法律責(zé)任或者法律義務(wù)，從而實現(xiàn)收入和財富的再平衡。

當(dāng)前，對于政府等公權(quán)力主體，我們還要讓其起到更加積極的保障作用，并且要讓其介入到收入和財富的三次分配環(huán)節(jié)中去。在法治現(xiàn)代化的過程中，我們對公權(quán)力要限權(quán)也要賦權(quán)，而不是說，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子關(guān)死，而是要讓公權(quán)力規(guī)范起來，進而讓人民群眾的生活越來越美好，讓每個人都能享受到發(fā)展的紅利。