BITs與我國海外投資權(quán)益保障實踐

BITs主要包括投資與投資者定義、國民待遇、最惠國待遇、公正與公平待遇、征收或國有化的條件和補償標(biāo)準(zhǔn)、外匯轉(zhuǎn)移、解決投資爭端的程序等條款，為外國投資者對其在東道國的投資提供法律保護(hù)。下文即以BITs中的核心條款規(guī)定與相關(guān)實踐為例，分析BITs在企業(yè)海外投資權(quán)益保障方面的作用。

1．國民待遇。國民待遇條款是國際投資協(xié)定中的核心條款之一。作為一種相對待遇標(biāo)準(zhǔn)，國民待遇一般以東道國投資者享受的待遇為參照對象，要求東道國政府在相似情況下給予外國投資者的待遇不低于其給予本國投資者的待遇，其主要針對東道國政府的法律、法規(guī)和其他措施。早期BITs中的國民待遇條款著重于對投資的保護(hù)，東道國一般會承諾給予準(zhǔn)入后的外國投資國民待遇，即外資運營階段的國民待遇，以確保東道國對其征收行為的全額賠償。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，晚近以來國際投資協(xié)定中的國民待遇條款不僅是投資保護(hù)條款，而且漸成促進(jìn)投資自由化的核心規(guī)則。一些國際投資協(xié)定將國民待遇義務(wù)延伸至準(zhǔn)入前階段，即外資準(zhǔn)入階段的國民待遇，具體而言就是在外資投資領(lǐng)域、設(shè)立過程以及相關(guān)的實體和程序條件要求等方面實現(xiàn)內(nèi)外國民平等對待。準(zhǔn)入前國民待遇要求東道國放寬市場準(zhǔn)入，有利于投資者進(jìn)入東道國市場。

2．最惠國待遇。最惠國待遇條款是BITs中至為重要的條款，一般與國民待遇條款結(jié)合使用。最惠國待遇要求締約國給予對方投資者的待遇，不得低于其給予任何第三國投資者的待遇，其實質(zhì)是要求締約國將給予第三國投資者的優(yōu)惠待遇無條件地給予締約另一國的投資者和投資。正是基于最惠國待遇條款所具有的傳遞性，中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判才被稱為“二次入世”。最惠國待遇條款的目的旨在為不同國籍的投資者創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

最惠國待遇條款適用于實體性事項已廣為接受，但能否適用于爭端解決等程序性事項以及在何種情況下適用則存有激烈的爭議。2000年“馬菲基尼訴西班牙案”首先引發(fā)了各界對最惠國待遇條款適用范圍是否擴展到程序性事項的討論，中國政府首次成為國際投資爭端解決中心（ICSID）被告的“馬來西亞伊佳蘭公司訴中國”案也涉及最惠國待遇條款的適用范圍問題。最惠國待遇條款的適用范圍的擴張，其日益發(fā)展成為投資者“挑選條約”的工具，有利于投資者利益保護(hù)，但對東道國而言，會導(dǎo)致投資者濫用雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的某些條款。

3．公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)。公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)，也被稱為最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。與前述國民待遇和最惠國待遇條款依據(jù)東道國給予本國和第三國投資者的待遇決定的“相對”待遇標(biāo)準(zhǔn)不同，本條款的含義不是參照其他待遇來確定的，而是參照所適用的具體情況確定的，被認(rèn)為是“絕對的”“無條件的”待遇標(biāo)準(zhǔn)。

近年來相關(guān)國際投資仲裁實踐表明，仲裁庭在對公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)的解釋和適用時，傾向于采取比傳統(tǒng)國際最低標(biāo)準(zhǔn)更為寬泛的解釋?；诖耍谥俨猛サ难堇[下，與國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)存在歷史淵源的公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)已不再僅僅局限于國際最低標(biāo)準(zhǔn)所提供的保護(hù)程度，而是在其基礎(chǔ)上逐漸演變?yōu)橐环N較國際最低標(biāo)準(zhǔn)更高的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而使投資者向東道國索賠的門檻更低，而且賦予了國際仲裁庭更大的自由裁量空間，成為投資者將與東道國的爭議提交國際仲裁的重要依據(jù)。但值得注意的是，為避免訴累，近年來各國在一定程度上提高了投資者利用該項待遇標(biāo)準(zhǔn)條款尋求賠償?shù)拈T檻。

4．資金轉(zhuǎn)移。資金轉(zhuǎn)移條款與外國投資者的利益直接相關(guān)，是東道國給予外國投資者及其投資具體待遇標(biāo)準(zhǔn)的一個重要內(nèi)容。通過轉(zhuǎn)移條款的規(guī)定，外國投資者投資的經(jīng)濟(jì)利益才能得以自由轉(zhuǎn)移或匯回本國。對東道國而言，既要通過資金轉(zhuǎn)移條款達(dá)到吸引投資的目的，同時又要防止因放松外匯管制而可能給國內(nèi)經(jīng)濟(jì)帶來的不利影響。

中國已簽訂的BITs對于轉(zhuǎn)移條款規(guī)定并不一致。例如，2003年中國與德國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中規(guī)定“締約任何一方應(yīng)保證締約另一方投資者轉(zhuǎn)移在其境內(nèi)的投資和收益”，并且規(guī)定上述轉(zhuǎn)移應(yīng)以可自由兌換的貨幣按照轉(zhuǎn)移當(dāng)日接受投資的締約一方通行的市場匯率不遲延地進(jìn)行。而1994年中國與埃及簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中規(guī)定“締約任何一方應(yīng)在其法律和法規(guī)的管轄下，保證締約另一方投資者轉(zhuǎn)移在其領(lǐng)土內(nèi)的投資和收益”，從而將“轉(zhuǎn)移”條款的適用限定在符合“締約國法律和法規(guī)”范圍中，并且也沒有約定轉(zhuǎn)移應(yīng)“不遲延地進(jìn)行”。通過對比可以看出，中德雙邊投資保護(hù)協(xié)定為投資者轉(zhuǎn)移投資收益提供了充分保障，相較而言中埃雙邊投資保護(hù)協(xié)定則保護(hù)力較弱，我國在埃及投資的企業(yè)如遭受到投資收益無法匯回問題時，中國雖然已與埃及締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定，但卻無法為其提供有效幫助。