定位與方向：由刑法之內(nèi)轉(zhuǎn)向刑法之外

關(guān)于行政刑法的定位，從不同的立場和追求可以作出不同的行政刑法定位。從學(xué)科歸屬的角度來看，有行政法說、刑事法說和獨(dú)立說。

行政法說認(rèn)為，行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于行政法。最早提出行政法說的是德國學(xué)者郭特希密特，他認(rèn)為，稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得，從本質(zhì)上來看，行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域。顯然，這里的“外形”是指行政處罰性（罰金或罰款）與刑事處罰性（罰金或沒收財(cái)產(chǎn)）的共同形式而言的；這里的“本質(zhì)”是指行政法與行政刑法對“行政目的”的共同追求而言的。刑事法說認(rèn)為，行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑法。獨(dú)立說認(rèn)為，行政刑法應(yīng)當(dāng)成為居行政法與刑法交叉和邊緣處的獨(dú)立法律部門。另外，從行政刑法的研究范圍和邊界來看，有廣義、狹義、中義或?qū)嵱谜f。我國主張行政刑法狹義說的學(xué)者不多，但主張行政刑法“行政法說”觀點(diǎn)的學(xué)者實(shí)際上就是國內(nèi)的狹義說。

由此可見，這也暴露出我國行政刑法狹義論不周延之處，認(rèn)為以刑法典或刑法規(guī)范為核心內(nèi)容的行政刑法，甚至不包括治安處罰法和勞動(dòng)教養(yǎng)的內(nèi)容，這不僅不符合行政刑法最初創(chuàng)立的本意，也不符合當(dāng)今我國的實(shí)際情況。尤其是在我國刑法并非罪刑規(guī)范“二元制”（刑法典和附屬刑法）的情況下，在刑法之外的尋找行政刑法的影子更是一種必然。也有學(xué)者認(rèn)為，為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，打擊不斷出現(xiàn)的新的危害社會(huì)的行為，我國應(yīng)借鑒國外的行政刑罰制度，也即用行政刑法作為刑法與行政法間的“緩沖地帶”。這種方案也便于行政處罰和刑事司法的銜接，三者之間彼此協(xié)調(diào)，將構(gòu)成一個(gè)完整的制裁體系，從而也可彌補(bǔ)長期以來我國刑法“一元制”罪刑規(guī)范所帶來的不足。

當(dāng)然，行政刑法從刑法之內(nèi)轉(zhuǎn)向刑法之外后，并不排斥在刑法典中仍然存在行政刑法和行政犯罪。然而，由于我國刑法定罪標(biāo)準(zhǔn)的特殊性——既定性也定量，故從數(shù)量上還達(dá)不到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，甚至在動(dòng)用“罰”本身上又涉及“人身罰”和“財(cái)產(chǎn)罰”的適用問題，通常“人身罰”和“財(cái)產(chǎn)罰”均是刑事性質(zhì)的“罰”。一些國際性專業(yè)會(huì)議也十分重視行政刑法中“罰”或“制裁”的性質(zhì)及其內(nèi)容的研究。如1989年10月2日至7日在維也納召開的第14屆國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)代表大會(huì)“決議”中也有類似的表述：刑法和行政刑法之差異主要表現(xiàn)在制裁方法上，適用行政刑法對制裁的種類和嚴(yán)厲程度應(yīng)作限制，“剝奪和限制個(gè)人自由不應(yīng)該被作為主要制裁和執(zhí)行措施”，制裁的量“不應(yīng)該超過刑法所規(guī)定的最高量”。由此可見，在行政刑法或特別行政處罰的研究中，應(yīng)更多地關(guān)注“罰”的問題，尤其是同刑法中“罰”的區(qū)別，如處罰要輕、不進(jìn)入刑事登記等。