二、法律數(shù)量不足和質(zhì)量不高是法治建設(shè)的兩大掣肘

當(dāng)下中國的法治建設(shè)，面臨的困難和問題不少，比如執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公、違法普遍等，但具有源頭性的根本問題則是立法領(lǐng)域的法律數(shù)量嚴(yán)重短缺和立法質(zhì)量不高。說其具有源頭性，是因?yàn)榱⒎ㄊ切姓?、司法和守法之源，源頭出了問題，下游不可能不出問題；言其根本，是因?yàn)榉傻臄?shù)量和質(zhì)量直接制約執(zhí)法、司法和守法的水平。從中國的法治實(shí)踐來看，行政、司法和守法領(lǐng)域暴露出的問題，很大程度上與立法不無關(guān)系?？梢哉f，法律數(shù)量不足和質(zhì)量不高已成為全面推進(jìn)法治中國建設(shè)的兩大掣肘。

（一）法律數(shù)量不足

中國的法律是多了還是少了，以及是否夠用的問題，在2011年年初最高立法機(jī)關(guān)宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成之后，似乎不再受關(guān)注，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)在中國法治的問題不再是“無法可依”，而是“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”。其實(shí)，從法律之治的法治觀來看，這種觀點(diǎn)有失偏頗，而且對于法治中國建設(shè)有很大誤導(dǎo)作用。

與法治發(fā)達(dá)國家相比，由全國人大及其常委會制定的法律不是多了，而是太少了。截至2015年3月1日，我國現(xiàn)行有效法律243部，在所有法律法規(guī)和規(guī)章中的比重只有1%左右。與改革開放之初的寥寥幾部法律相比，現(xiàn)在的法律的確不少，但與法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)相比，法律的數(shù)量實(shí)在太少。在韓國，截至2010年5月31日，其國會通過的法律是1250部，而到2015年6月30日，又增加到了1633部。 另外，筆者2015年7月5日在“北大法寶”的“法律法規(guī)”欄之下的“臺灣法律法規(guī)”檢索，位階被認(rèn)定為法律條目為1140條。 如果再考慮到我國法律的條文數(shù)量及模糊規(guī)定，以及還存在為數(shù)不少的沒有實(shí)質(zhì)約束力的“軟法”，那么法律數(shù)量少的問題就更突出了。

與中國改革發(fā)展實(shí)踐對于法律的需求相比，現(xiàn)行法律嚴(yán)重不足。其主要表現(xiàn)在：一是“立法空白”問題仍不可小視。計(jì)劃投資等宏觀調(diào)控、土地權(quán)利、土地等國有資產(chǎn)保護(hù)、行政程序、緊急狀態(tài)、新聞、個(gè)人信息保護(hù)、電信、社會救助等重點(diǎn)領(lǐng)域的法律還沒有出臺，有些甚至還沒有納入立法計(jì)劃或規(guī)劃。在這些領(lǐng)域，行政法規(guī)、規(guī)章，甚至規(guī)范性文件長期代行法律的職能。就拿互聯(lián)網(wǎng)立法來講，從國際經(jīng)驗(yàn)來看，涉及的主要立法領(lǐng)域包括網(wǎng)絡(luò)安全、政府?dāng)?shù)據(jù)開放、個(gè)人信息和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等眾多方面。世界上網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)最發(fā)達(dá)和運(yùn)用最廣泛的美國，其互聯(lián)網(wǎng)立法包括保障網(wǎng)絡(luò)安全立法和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展立法兩個(gè)方面，保障網(wǎng)絡(luò)安全的立法與政策主要分為網(wǎng)絡(luò)安全和個(gè)人信息保護(hù)兩個(gè)部分，總的來看，這幾個(gè)方面的立法數(shù)量都不少，僅法律就有30多部。我國自1994年全面接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，網(wǎng)絡(luò)治理立法總體呈現(xiàn)出被動(dòng)性、應(yīng)急性和滯后性特點(diǎn)。這一領(lǐng)域的立法目前只有《電子簽名法》1部，最明顯的立法空白就是網(wǎng)絡(luò)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理法、電子商務(wù)法、電子政務(wù)法和電信法；二是“立法空洞”問題比較嚴(yán)重。有些領(lǐng)域雖然已出臺法律，但由于法律規(guī)定過于簡單、原則、概括、模糊，實(shí)踐中真正“管用”的往往不是法律，而是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，甚至規(guī)范性文件；三是法律被“擱置”現(xiàn)象并不鮮見。有些領(lǐng)域的法律，因?yàn)檫^分滯后于實(shí)踐需要，早已被行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等“擱置”或“廢棄”。

以上現(xiàn)象，無論哪種，都意味著該領(lǐng)域法律的缺位，其表現(xiàn)就是行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等廣義之法，尤其是不能納入廣義之法范疇的規(guī)范性文件數(shù)量膨脹、相互摩擦甚至沖突。如果說一個(gè)國家特定階段對于制度的需求一定的話，那么具有至上地位的法律的少必然意味著非法律的其他制度的多，而且一部法律可以規(guī)范的事項(xiàng)，如果由其下位之法或規(guī)范性文件調(diào)整，可能需要幾部、幾十部甚至更多。而其后果就是制度剛性不足、責(zé)權(quán)利配置失衡，具體表現(xiàn)為重權(quán)力輕權(quán)利、責(zé)任缺乏、行政權(quán)膨脹。當(dāng)然，這并不意味著法治社會只能有 法律，沒有其他廣義之法及規(guī)范性文件的存在空間。但有一點(diǎn)是必須堅(jiān)持的，法治一定是法律之治，法治社會的制度構(gòu)成中，法律一定是主體，其他廣義之法和規(guī)范性文件一定要在法律劃定的范圍內(nèi)存在。在法治中國的推進(jìn)過程中，非法律之廣義之法及政策的地位不能否認(rèn)，法與政策共治的局面會持續(xù)很長一段時(shí)期，但必須處理好法與政策的關(guān)系，而且這一過程中，基本的走勢應(yīng)當(dāng)是法，尤其是法律的分量將越來越重。

（二）法律質(zhì)量不高

立法質(zhì)量總體不高，是權(quán)利保障不到位、權(quán)力制約不到位、責(zé)任落實(shí)不到位的主要根源。就立法而言，以良法的8個(gè)標(biāo)準(zhǔn)衡量，存在的主要問題有：

一是不明確，無法為市場參與者提供可靠穩(wěn)定預(yù)期，也不能很好地制約行政、司法權(quán)力，從而保護(hù)私權(quán)利。過去的立法，比較多地堅(jiān)持“簡單概括+授權(quán)”的立法思路，法律規(guī)定抽象原則概括模糊，針對性、操作性不強(qiáng)。授權(quán)制定的配套法規(guī)規(guī)章遲遲不能到位，法律的原則規(guī)定無法落實(shí)。比如，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，2007年《物權(quán)法》在原則規(guī)定“國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度”之后，授權(quán)制定“法律、行政法規(guī)規(guī)定”具體規(guī)定。然而，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律法規(guī)很長時(shí)間內(nèi)沒有出臺。直到2014年年底，在新一屆中央政府的強(qiáng)力推動(dòng)下，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》才頒布。再比如，國有住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿自動(dòng)續(xù)期時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)交納土地使用費(fèi)的問題，至今沒有法律規(guī)定；關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，《物權(quán)法》第153條也只是規(guī)定“適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”，至于這里的“國家有關(guān)規(guī)定”具體指什么，沒有進(jìn)一步規(guī)定。

二是法律內(nèi)在矛盾突出。法律之間，甚至同一法律的不同規(guī)定之間，都存在規(guī)定不統(tǒng)一。實(shí)踐中“各依各法”“依法打架”現(xiàn)象嚴(yán)重，且長期得不到糾正。

三是法律反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，可遵循性比較低。受制于法律制定過程透明度、公眾參與度不夠以及部門主導(dǎo)立法等問題，法律對責(zé)、權(quán)、利不能很好平衡，對多樣的實(shí)踐、多元的需求考慮不周，出現(xiàn)了一些“一刀切”“異常嚴(yán)格”等不當(dāng)規(guī)定，導(dǎo)致法律的可遵循性不高。

總的來看，權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任配置不平衡，一些法律程度不同地存在重權(quán)力、輕權(quán)利，重公民義務(wù)、輕公權(quán)力責(zé)任，以及違反基本的法律原則、精神的現(xiàn)象。同時(shí)，有些法律過于嚴(yán)格，導(dǎo)致法律很難嚴(yán)格貫徹執(zhí)行；有些法律早已過時(shí)，但沒有及時(shí)修改廢止，造成法律不可依問題；改革創(chuàng)新隨意突破法律現(xiàn)象比較普遍，法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性不高。這些問題的存在直接影響了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)，增加了糾紛當(dāng)事人對糾紛處理結(jié)果預(yù)期的不確定性。不僅導(dǎo)致矛盾的大量出現(xiàn)，而且使得矛盾不易通過和解、調(diào)解、仲裁等途徑予以解決，大量的糾紛直接進(jìn)入法院，司法成了第一道防線，卻無法成為最后一道防線，“案了事未了”，矛盾積壓甚至更為激烈，上訪纏訪不斷。