現(xiàn)代社會，公共政策選擇首先是一個法律問題，或是通過立法的民主程序解決，或是通過政府的規(guī)制行政確認，或是通過司法的典型判例回應(yīng)。相比而言，立法程序民主開放，能確保公共政策選擇的公平公正，但缺點是成本高、反應(yīng)遲滯；政府規(guī)制效率高、回應(yīng)社會需求及時，但不足是容易夾帶部門利益；所以現(xiàn)代法治國家，越來越傾向于司法介入公共政策選擇，以及時高效而又客觀中立的司法裁判參與公共政策建構(gòu)。

在中國，參與公共政策的建構(gòu)，也被期許為司法參與國家治理的重要方式。但由于司法在整個國家憲法體制中的地位和分工，立法并未賦予司法機關(guān)在裁判中就公共政策作出選擇。公共政策選擇也一向被視為立法機關(guān)和行政機關(guān)的職權(quán)，政府進行重大公共政策選擇有時還需立法機關(guān)授權(quán)。于是，面對瞬息萬變的社會狀況，一方面不斷有公共政策選擇的難題經(jīng)由個案而進入司法程序，另一方面司法囿于體制分工又難以有效回應(yīng)公共政策中的公民訴求，因而呈現(xiàn)出日益緊張的困境。

這在行政訴訟領(lǐng)域體現(xiàn)得更為明顯，最近的“專車第一案”就是例證。專車司機陳超送客時被執(zhí)法人員罰款2萬元，不服后將濟南市城市公共客運管理中心告上法庭，一場行政訴訟將有關(guān)專車的法律爭議凸顯出來。本案之所以令人矚目，核心議題并非在于處罰是否合法，而在于對專車運營這種新生事物該作出什么樣的公共政策選擇。個案將公眾的期待帶至司法領(lǐng)域，人們期待司法判決能夠讓專車走出法律的灰色地帶，確立某種明確的規(guī)則，去指引規(guī)范社會主體的行為安排。

這是一種令人糾結(jié)的狀態(tài)。社會轉(zhuǎn)型時期，法律制度尚未成熟定型，對很多社會創(chuàng)新行為的評判并不清晰，由于行政部門在公共政策選擇上不到位，客觀上造成這樣的現(xiàn)象：當(dāng)法律對某類行為缺乏明確規(guī)制時，執(zhí)法部門可能對合法性存疑的行為先行進行處罰，一旦案件進入司法程序，社會對行為本身的價值判斷就轉(zhuǎn)移到司法裁判上，希望從法院判決中找出行為的合法性根據(jù)。但司法往往只能就個案通過裁判定分止?fàn)?，很難為社會創(chuàng)造出新的確定性規(guī)則，這正是制度轉(zhuǎn)型過程中司法面對公共政策選擇的困境所在。

在行政訴訟中類似的案件很多，法院又不能拒絕審判，所以裁判最終往往都嚴格恪守對行政行為的合法性審查原則，法官也不會冒風(fēng)險去“借題發(fā)揮”回應(yīng)公眾議題。因為從職能分工上看，公共政策的選擇權(quán)在立法機關(guān)或政府，對于公共政策和法律制度上的爭議，司法機關(guān)不便也很難作出判斷。所以實踐中常常出現(xiàn)這樣的結(jié)果:一樁行政案件判決完了，但案件中涉及到的法律問題并未解決，這對提升國家治理能力而言不能不說是個缺憾。

那么，是否可以賦予司法機關(guān)一定的公共政策選擇權(quán)呢？這不僅面臨著國家司法體制的變革，而且還存在一個同樣現(xiàn)實的難題，那便是法官的公共政策選擇能力不足。公共政策選擇涉及復(fù)雜的利益調(diào)整，具有極強的專業(yè)性，而在法律與事實之外，法官是否具備行政官員那種專業(yè)性知識，能否在公共政策選擇上作出科學(xué)決策，往往令人懷疑。

那么國外是如何解決這個矛盾的呢？法國設(shè)置有專門的行政法院，行政法官主要來自行政官僚體系，外在的獨立性加上內(nèi)在的專業(yè)性，確保行政法院能夠在國家治理中發(fā)揮實際功能。對我國而言，可建立司法機關(guān)與立法機關(guān)、行政機關(guān)的聯(lián)系機制，及時將審判中的公共政策議題提交立法或行政機關(guān)，并督促職權(quán)部門及時作出反饋和回應(yīng)，從而在鮮活的案件事實與高效的公共政策選擇之間形成良性互動。

（作者系西安政治學(xué)院副教授）