一、減少交易成本離不開司法規(guī)則

現(xiàn)代市場經(jīng)濟的秩序原理是，假定產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰了，那么通過自由地討價還價和交換構(gòu)想就會導(dǎo)致資源的合理配置。因而所有權(quán)的界定和保障以及契約自由兩條原理是最根本的。換言之，如果存在競爭機制，那就只需明確權(quán)利主體，圍繞這個權(quán)利的談判機制會自動解決剩下的問題。一般認(rèn)為，法律決定所有權(quán)的歸屬，市場那只“看不見的手”就會適當(dāng)調(diào)整各種利害關(guān)系。但是，這里忽視了一個重要的第三變量，這就是社會的“交易成本”[1]。

眾所周知，羅納德科斯的最偉大貢獻就是發(fā)現(xiàn)了交易成本的存在，改變了人們對市場經(jīng)濟秩序的認(rèn)識。正因為存在交易成本，僅僅明確所有權(quán)及其他類似權(quán)利，然后把一切付諸談價還價機制的做法未必能導(dǎo)致資源合理配置，未必能提高經(jīng)濟效益。還必須重視怎樣減少交易成本的問題。采取什么辦法可以減少交易成本呢?

科斯主要指出了兩條思路：第一是組織。主要指企業(yè)。實際上也包括其他各種有目的之組織，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科層化。他在《企業(yè)的本質(zhì)》這篇著名論文中進行了精彩的分析 [2]。第二是司法規(guī)則。他非常重視訴訟程序和法官在審理案件時的利益衡量和概念計算 [3]。這兩條對減少交易成本來說是非常重要的。可以推而論之，與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的法治理論，除了所有權(quán)保障和契約自由之外，還要關(guān)注組織結(jié)構(gòu)與司法規(guī)則，只有這樣才能達到優(yōu)化資源配置的目標(biāo)。實際上，中共十八屆三中全會決定已經(jīng)注意到上述問題，并采取了相應(yīng)的對策。

從組織結(jié)構(gòu)的角度來看，主要涉及兩個側(cè)面。一個是國家權(quán)力的存在方式。表現(xiàn)為權(quán)力是過于集中還是過于分散、權(quán)力是否被濫用、權(quán)力的格局是否有些畸形等等問題。另一個是社會的存在方式以及整合機制。十八屆三中全會決定提出了反腐敗、行政放權(quán)以及社會自治等改革任務(wù)，可以看到在組織結(jié)構(gòu)這方面已經(jīng)開始推動改革了。

中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)很有特性，比較復(fù)雜。其面臨的主要問題可以說是權(quán)力過于集中，但經(jīng)?？吹綄嶋H情況卻又顯得權(quán)力頗為分散。權(quán)力看上去很強大，其實又很軟弱。權(quán)力的邊界不清晰，權(quán)力行使是恣意的，所以看上去無所不能，但實際上權(quán)力運行的效率并不高、能量也有限。這樣的政治背景，使得適當(dāng)集權(quán)的主張容易得到理解和支持。決定權(quán)的名分與實際相分離，甚或無人能作決定的事態(tài)是非常危險的，會導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的局面，從而誘發(fā)混亂和危機。

但是，權(quán)力過度集中、過度加強也伴隨著很大的政治風(fēng)險，有可能失去反思理性和彈性，有可能被濫用。為此，必須更進一步強調(diào)法治精神，用制度和規(guī)則來制約權(quán)力。概而言之，在組織結(jié)構(gòu)這個方面，在現(xiàn)階段，適當(dāng)?shù)募瘷?quán)和強權(quán)是必要的。否則難以推動全盤的、徹底的改革，也難以在矛盾激化的過渡期臨機應(yīng)變。但是，與此同時，必須通過法治來限制那個集中的、強大的權(quán)力，進而為權(quán)力提供明確的范圍和正當(dāng)性根據(jù)。

另外，從司法規(guī)則的角度來看，以法治限制權(quán)力、同時也支撐權(quán)力的制度設(shè)計，關(guān)鍵在審判的獨立和公正。因而司法改革應(yīng)該成為國家治理體系現(xiàn)代化和法治秩序構(gòu)建的最佳切入點。

全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組成立以來召開的前三次會議，主要就是部署財稅改革和司法改革，尤其是啟動了新一輪的司法體制改革 [4]。筆者認(rèn)為這樣的思路是非常清晰，也是非常正確的。法律界人士更關(guān)心的還是司法改革。在某種意義上也可以說，司法改革就是中國能不能推進法治、推進國家治理體系現(xiàn)代化的一塊試金石，也是一根非常重要的操作杠桿。