如果我們將司法理解成政體的構(gòu)成性因素，則中國司法的困局是嚴(yán)格體制性的。根據(jù)中國憲法體制，宏觀權(quán)力在構(gòu)成上具有復(fù)合性與非對等性特征。對于司法權(quán)而言，其獨(dú)立性或權(quán)威性所遭遇到的至少包括如下“三大約束”：

一是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是中國憲法確定的執(zhí)政權(quán)歸屬原則，這一權(quán)力尚未完全制度化，具體權(quán)力清單及其行使規(guī)則還不具有法治意義上的規(guī)范性，而是與人民主權(quán)相結(jié)合構(gòu)成支配國家治權(quán)（立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）的“第一根本法”（陳端洪語），紀(jì)委、政法委等黨內(nèi)部門對司法的調(diào)控權(quán)力及其相關(guān)制度機(jī)制來自于這一總體性的政治主權(quán)，執(zhí)政黨對人大立法議程的絕對控制更是強(qiáng)烈塑造了司法權(quán)賴以運(yùn)作的規(guī)范基礎(chǔ)和依據(jù)；

二是人大至上，這在憲法中被表述為“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，掌握著修憲權(quán)、釋憲權(quán)和立法權(quán)，司法機(jī)關(guān)則由其產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)，因此司法權(quán)在中國憲政體制中居于從屬性地位，不具有三權(quán)分立意義上的獨(dú)立性保障和分庭抗禮的制度博弈能力；

三是行政主導(dǎo)，這是中國政治傳統(tǒng)的一項(xiàng)基本原則，在古代表現(xiàn)為行政權(quán)直接對皇帝負(fù)責(zé)并兼理司法，在當(dāng)代則表現(xiàn)為國務(wù)院系統(tǒng)直接與黨中央對接并聯(lián)合發(fā)布國家重大政策文件，與人大系統(tǒng)對接提案并深刻影響法律的生產(chǎn)，其抽象行政行為則處于司法審查的范圍之外。

如果我們將上述體制性的“三座大山”分別對應(yīng)于中國憲法體制內(nèi)的執(zhí)政權(quán)、立法權(quán)和行政權(quán)的話，則作為政體構(gòu)成要素之一的司法權(quán)無疑處于相對卑微之地位。如此地位之法院，再加上司法地方化與司法腐敗等因素的困擾，更加妨礙司法在憲政博弈中的分量與前景。

經(jīng)此分析，我們就能看到司法改革在現(xiàn)行體制內(nèi)既有一定的進(jìn)取空間，但也存在嚴(yán)格的邊界約束。因此，對司法改革的頂層設(shè)計(jì)，不僅需要基于體制內(nèi)處境的中短期方案，也需要基于政體改革的長期結(jié)構(gòu)性方案。

在此意義上，切割論服務(wù)于中短期方案，關(guān)聯(lián)論則指向長期方案。這兩個層面本身并不是完全對立或割裂的，因?yàn)榉€(wěn)健有效的司法改革顯然需要中短期方案對司法社會權(quán)威與制度能力的積極培育，需要一種“相對合理主義”來為司法權(quán)的更大憲政責(zé)任做好條件準(zhǔn)備。

內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效

以上主要從權(quán)力關(guān)系的外部性視角展現(xiàn)了中國司法的體制性困境，但中國司法是否因此就乏善可陳呢？其內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效如何呢？我認(rèn)為，必須全面認(rèn)識和正確評價(jià)中國司法在改革30多年里的正面成果，“齊玉苓案”也并非中國司法展開制度博弈的主要模式。

首先，改革30多年來出現(xiàn)了“根本法治”（憲政）與“普通法治”（部門法治）的分離，“部門法自治運(yùn)動”構(gòu)成了司法相對穩(wěn)固甚至封閉的話語和權(quán)力壁壘。盡管憲政進(jìn)步有限，但各部門法在維護(hù)社會秩序和保障市場經(jīng)濟(jì)的名義下紛紛介入人大的立法議程，同時通過學(xué)院法學(xué)教育和法律培訓(xùn)塑造相對規(guī)范化的法律思維和職業(yè)話語，呈現(xiàn)出不嚴(yán)格依賴憲政前提的法治進(jìn)步。

這一進(jìn)步之所以可能，在于部門法的規(guī)范發(fā)展一方面有利于社會秩序維護(hù)和市場經(jīng)濟(jì)保障，另一方面又不對根本體制提出結(jié)構(gòu)性改革要求，因而能夠獲得政治系統(tǒng)的理解與支持。此種理解與支持在憲政領(lǐng)域很難獲得。

當(dāng)然，這種理解與支持一旦超出了體制的邊界，就會遭遇質(zhì)疑和反彈，比如2006年物權(quán)法草案違憲爭議折射的就是部門立法與憲法之間的沖突關(guān)系，部門法學(xué)者對外部質(zhì)疑展現(xiàn)出了某種不耐煩，這恰恰表明部門法自治的現(xiàn)實(shí)以及這一自治所立基的不穩(wěn)固的制度前提。

無論如何，中國的部門法，典型如民商法、刑法和行政法，已經(jīng)大體建構(gòu)了部門內(nèi)的法治話語和權(quán)力壁壘，這一建構(gòu)對外部體制具有一定的抗衡、制約、說服和滲透能力。

其次，中國司法的能動主義日益凸顯，對社會秩序的塑造及公共政策意識強(qiáng)烈。正是基于上述部門法自治帶來的法治話語與權(quán)力優(yōu)勢，司法機(jī)關(guān)不斷尋求司法對社會乃至于政治領(lǐng)域的介入，比如以“行政審判白皮書”建構(gòu)法治理性的權(quán)力間對話機(jī)制，以司法解釋及其議題來源的民主化開啟“二次立法”過程，對人大法律進(jìn)行大尺度解釋和擴(kuò)充，并以司法實(shí)踐需要和專業(yè)技術(shù)性回避敏感的解釋邊界問題，以《婚姻法》司法解釋（三）推動激進(jìn)的家庭自由主義化改革，等等。

再次是中國司法的公開性與民主化策略。早在2007年前后，最高法院即出臺司法公開的相關(guān)規(guī)定，隨后通過試點(diǎn)法院和公開基準(zhǔn)的方式予以大力推進(jìn)，2013年更是出臺專門規(guī)范要求判決書完全公開。判決書是法院最主要的公共產(chǎn)品，寄托著法院的法律解釋技藝和公共政策偏好，此類文書進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)等公共空間，意味著與其他權(quán)力機(jī)關(guān)競爭對有關(guān)法律和公共政策的解釋方案，同時也吸引民間意見的評論與支持。當(dāng)民間精英與公眾開始逐漸習(xí)慣通過判決書理解法律和公共政策時，社會思考的法律品質(zhì)與理性特征將大大加強(qiáng)，從而使得法院成為政治公共性生產(chǎn)上的優(yōu)勢主體，拉升法院的社會權(quán)威和制度能力，并進(jìn)一步反哺法院在體制內(nèi)權(quán)力博弈中的話語和社會優(yōu)勢，為司法權(quán)的體制性提升做好準(zhǔn)備。