如果我們將司法理解成政體的構(gòu)成性因素,則中國司法的困局是嚴(yán)格體制性的。根據(jù)中國憲法體制,宏觀權(quán)力在構(gòu)成上具有復(fù)合性與非對等性特征。對于司法權(quán)而言,其獨(dú)立性或權(quán)威性所遭遇到的至少包括如下“三大約束”:
一是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo),這是中國憲法確定的執(zhí)政權(quán)歸屬原則,這一權(quán)力尚未完全制度化,具體權(quán)力清單及其行使規(guī)則還不具有法治意義上的規(guī)范性,而是與人民主權(quán)相結(jié)合構(gòu)成支配國家治權(quán)(立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán))的“第一根本法”(陳端洪語),紀(jì)委、政法委等黨內(nèi)部門對司法的調(diào)控權(quán)力及其相關(guān)制度機(jī)制來自于這一總體性的政治主權(quán),執(zhí)政黨對人大立法議程的絕對控制更是強(qiáng)烈塑造了司法權(quán)賴以運(yùn)作的規(guī)范基礎(chǔ)和依據(jù);
二是人大至上,這在憲法中被表述為“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”,掌握著修憲權(quán)、釋憲權(quán)和立法權(quán),司法機(jī)關(guān)則由其產(chǎn)生,對其負(fù)責(zé),因此司法權(quán)在中國憲政體制中居于從屬性地位,不具有三權(quán)分立意義上的獨(dú)立性保障和分庭抗禮的制度博弈能力;
三是行政主導(dǎo),這是中國政治傳統(tǒng)的一項(xiàng)基本原則,在古代表現(xiàn)為行政權(quán)直接對皇帝負(fù)責(zé)并兼理司法,在當(dāng)代則表現(xiàn)為國務(wù)院系統(tǒng)直接與黨中央對接并聯(lián)合發(fā)布國家重大政策文件,與人大系統(tǒng)對接提案并深刻影響法律的生產(chǎn),其抽象行政行為則處于司法審查的范圍之外。
如果我們將上述體制性的“三座大山”分別對應(yīng)于中國憲法體制內(nèi)的執(zhí)政權(quán)、立法權(quán)和行政權(quán)的話,則作為政體構(gòu)成要素之一的司法權(quán)無疑處于相對卑微之地位。如此地位之法院,再加上司法地方化與司法腐敗等因素的困擾,更加妨礙司法在憲政博弈中的分量與前景。
經(jīng)此分析,我們就能看到司法改革在現(xiàn)行體制內(nèi)既有一定的進(jìn)取空間,但也存在嚴(yán)格的邊界約束。因此,對司法改革的頂層設(shè)計(jì),不僅需要基于體制內(nèi)處境的中短期方案,也需要基于政體改革的長期結(jié)構(gòu)性方案。
在此意義上,切割論服務(wù)于中短期方案,關(guān)聯(lián)論則指向長期方案。這兩個(gè)層面本身并不是完全對立或割裂的,因?yàn)榉€(wěn)健有效的司法改革顯然需要中短期方案對司法社會(huì)權(quán)威與制度能力的積極培育,需要一種“相對合理主義”來為司法權(quán)的更大憲政責(zé)任做好條件準(zhǔn)備。
內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效
以上主要從權(quán)力關(guān)系的外部性視角展現(xiàn)了中國司法的體制性困境,但中國司法是否因此就乏善可陳呢?其內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效如何呢?我認(rèn)為,必須全面認(rèn)識和正確評價(jià)中國司法在改革30多年里的正面成果,“齊玉苓案”也并非中國司法展開制度博弈的主要模式。
首先,改革30多年來出現(xiàn)了“根本法治”(憲政)與“普通法治”(部門法治)的分離,“部門法自治運(yùn)動(dòng)”構(gòu)成了司法相對穩(wěn)固甚至封閉的話語和權(quán)力壁壘。盡管憲政進(jìn)步有限,但各部門法在維護(hù)社會(huì)秩序和保障市場經(jīng)濟(jì)的名義下紛紛介入人大的立法議程,同時(shí)通過學(xué)院法學(xué)教育和法律培訓(xùn)塑造相對規(guī)范化的法律思維和職業(yè)話語,呈現(xiàn)出不嚴(yán)格依賴憲政前提的法治進(jìn)步。
這一進(jìn)步之所以可能,在于部門法的規(guī)范發(fā)展一方面有利于社會(huì)秩序維護(hù)和市場經(jīng)濟(jì)保障,另一方面又不對根本體制提出結(jié)構(gòu)性改革要求,因而能夠獲得政治系統(tǒng)的理解與支持。此種理解與支持在憲政領(lǐng)域很難獲得。
當(dāng)然,這種理解與支持一旦超出了體制的邊界,就會(huì)遭遇質(zhì)疑和反彈,比如2006年物權(quán)法草案違憲爭議折射的就是部門立法與憲法之間的沖突關(guān)系,部門法學(xué)者對外部質(zhì)疑展現(xiàn)出了某種不耐煩,這恰恰表明部門法自治的現(xiàn)實(shí)以及這一自治所立基的不穩(wěn)固的制度前提。
無論如何,中國的部門法,典型如民商法、刑法和行政法,已經(jīng)大體建構(gòu)了部門內(nèi)的法治話語和權(quán)力壁壘,這一建構(gòu)對外部體制具有一定的抗衡、制約、說服和滲透能力。
其次,中國司法的能動(dòng)主義日益凸顯,對社會(huì)秩序的塑造及公共政策意識強(qiáng)烈。正是基于上述部門法自治帶來的法治話語與權(quán)力優(yōu)勢,司法機(jī)關(guān)不斷尋求司法對社會(huì)乃至于政治領(lǐng)域的介入,比如以“行政審判白皮書”建構(gòu)法治理性的權(quán)力間對話機(jī)制,以司法解釋及其議題來源的民主化開啟“二次立法”過程,對人大法律進(jìn)行大尺度解釋和擴(kuò)充,并以司法實(shí)踐需要和專業(yè)技術(shù)性回避敏感的解釋邊界問題,以《婚姻法》司法解釋(三)推動(dòng)激進(jìn)的家庭自由主義化改革,等等。
再次是中國司法的公開性與民主化策略。早在2007年前后,最高法院即出臺司法公開的相關(guān)規(guī)定,隨后通過試點(diǎn)法院和公開基準(zhǔn)的方式予以大力推進(jìn),2013年更是出臺專門規(guī)范要求判決書完全公開。判決書是法院最主要的公共產(chǎn)品,寄托著法院的法律解釋技藝和公共政策偏好,此類文書進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)等公共空間,意味著與其他權(quán)力機(jī)關(guān)競爭對有關(guān)法律和公共政策的解釋方案,同時(shí)也吸引民間意見的評論與支持。當(dāng)民間精英與公眾開始逐漸習(xí)慣通過判決書理解法律和公共政策時(shí),社會(huì)思考的法律品質(zhì)與理性特征將大大加強(qiáng),從而使得法院成為政治公共性生產(chǎn)上的優(yōu)勢主體,拉升法院的社會(huì)權(quán)威和制度能力,并進(jìn)一步反哺法院在體制內(nèi)權(quán)力博弈中的話語和社會(huì)優(yōu)勢,為司法權(quán)的體制性提升做好準(zhǔn)備。
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