(二)對(duì)法律現(xiàn)代性的反叛
隨著思想領(lǐng)域后現(xiàn)代主義的興起,各個(gè)學(xué)科對(duì)現(xiàn)代性的反思已經(jīng)不罕見了。對(duì)于法律現(xiàn)代性最為有力的反駁當(dāng)數(shù)法人類學(xué)家吉爾茲了。針對(duì)這種法律現(xiàn)代性的盛行,他旗幟鮮明地提出:“法律和民族志,一如航行術(shù)、園藝、政治、詩歌,都是具有地方性意義的技藝,因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)作憑靠的乃是地方性的知識(shí)。”吉爾茲認(rèn)為法律是作為共同體社會(huì)生活事實(shí)提煉而成的規(guī)則和制度,是帶有語境化的社會(huì)生活方式和共同體組織形式。任何一種法律都只是當(dāng)?shù)匚幕漠a(chǎn)物,離開了其得以產(chǎn)生的“地方”,也就失去了其價(jià)值。
十九世紀(jì)末的民俗學(xué)家薩姆納則更是明確提出,法律是建立在民俗的基礎(chǔ)上的,他的一個(gè)重要命題就是:國家立法不能改變民俗。他說一個(gè)社會(huì)中的某種社會(huì)風(fēng)尚,能夠得到普遍遵守,它就會(huì)發(fā)展成為正式的法律。因此,立法條例源于社會(huì)風(fēng)尚,立法必須在現(xiàn)存的社會(huì)風(fēng)尚中尋求立足之地,立法如果要做到難以破壞,就必須與社會(huì)風(fēng)尚相一致。這就是構(gòu)建良善有序社會(huì)秩序的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。
這樣我們陷入了一個(gè)兩難的困境:一方面,形式主義的法學(xué)家們認(rèn)同的現(xiàn)代性的法律是一個(gè)普適的價(jià)值體系,并不包含什么特殊的文化和價(jià)值體系,是任何法律發(fā)展的必然方向。另一方面,人類學(xué)家們則是從文化相對(duì)主義的視角認(rèn)為法律是一種地方性知識(shí)。既然是一種地方性知識(shí),那就不具有普適的品質(zhì)和推廣的價(jià)值。循著這一理路,任何法律的移植都是荒唐的。
(三)現(xiàn)代性與地方性的互動(dòng)
根據(jù)法律價(jià)值體系的來源,我們將其分為內(nèi)生型、植入型和混合型三種。
內(nèi)生型法律價(jià)值體系,指該法制體系中的那些法律價(jià)值主要來源于自身的文化當(dāng)中,是本文化傳統(tǒng)自然演變的產(chǎn)物。如美國、西歐、中國清代及以前歷代的法律等屬于典型此類。
植入型法律價(jià)值體系,指該法制體系中的那些法律價(jià)值基本來源于自身以外的文化,整個(gè)價(jià)值體系都是從外界“拷貝”過來的,而與本國的文化傳統(tǒng)基本沒有什么繼受關(guān)系。這種法律價(jià)值體系基本上是外來文化強(qiáng)加的。如非洲、印度等原殖民地諸國的法律就屬此類。
混合型法律價(jià)值體系,指該法制體系中的那些法律價(jià)值一方面是來自于外來文化,但另一方面又受到本土文化傳統(tǒng)的影響,而且還受轉(zhuǎn)型時(shí)期一些特殊因素的影響。當(dāng)前中國的法律價(jià)值體系即屬此類。
處于現(xiàn)代化與社會(huì)轉(zhuǎn)型這兩個(gè)大的社會(huì)和歷史背景之下的中國法律系統(tǒng)實(shí)際上是三個(gè)因素相互作用的產(chǎn)物:外來法律、本土法律文化、社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這三個(gè)因素構(gòu)成了現(xiàn)代性與地方性互動(dòng)的框架。制定法律綜合、系統(tǒng)、整體考慮各方面的因素。
任何類型的法律價(jià)值體系內(nèi)部都有矛盾和沖突的時(shí)候,但轉(zhuǎn)型時(shí)期法律價(jià)值體系的內(nèi)部矛盾和沖突更為復(fù)雜。第一,外來文化與傳統(tǒng)文化的沖突;第二,新傳統(tǒng)與舊傳統(tǒng)的沖突;第三,基本國情所決定的特有法律價(jià)值與傳統(tǒng)文化、外來文化的雙重沖突。這就是依法治國和以德治國相結(jié)合的重要性所在。
中國文化有兩個(gè)傳統(tǒng)。歷史的大傳統(tǒng)和中國共產(chǎn)黨苦難輝煌的小傳統(tǒng)。不走改旗易幟邪路,不走封閉僵化的老路。
(四)現(xiàn)代性與地方性平衡的策略
第一,兼顧與妥協(xié)。
第二,大力宣傳新的法律傳統(tǒng)。
第三,強(qiáng)制推行改為理性客觀。隨著國家治理能力和治理水平的提高,我們要多一些理性客觀。
第四,尊重鄉(xiāng)規(guī)民俗。尊重鄉(xiāng)規(guī)民俗以及文化習(xí)慣,是依法治國過程中一個(gè)特別重要的方法論。
第五,法治路徑。我國的法治路徑經(jīng)歷了繼承、借鑒、移植的過程。比如我們的海洋法律就是移植的,因?yàn)橛袊H貿(mào)易的存在。中國的傳統(tǒng)社會(huì)并不是重點(diǎn)發(fā)展海洋貿(mào)易,但是現(xiàn)在,我們進(jìn)行的很多國際貿(mào)易都要遵循相關(guān)海洋法規(guī)和國際法。
同時(shí),在全面依法治國的戰(zhàn)略引領(lǐng)下,領(lǐng)導(dǎo)干部要始終對(duì)權(quán)力保持敬畏之心。格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下,其中修身最為重要,儒家“八條目”本身就是一條大法,古人講“儒道,一以貫之”就是這個(gè)道理。
中國古人講君子“三不朽”——立德、立功、立言,這就對(duì)道德涵養(yǎng)、道德水準(zhǔn)等方方面面都提出了要求。用人要把德放在首位,黨選拔干部要堅(jiān)持德才兼?zhèn)?、以德為先?/p>
中國文化對(duì)道德情操要求很高,比如,要求一個(gè)人做有道德、有秩序感的人,在家孝敬父母,到朝廷為國盡忠。如果人人都具有良好的私德,匯合起來的力量就是一種良好的公德。又比如不能在街上大聲喧嘩,隨意打罵他人,這既有法律的約束,也有社會(huì)的約束。因此,我們要做一個(gè)講文明、懂禮貌、有道德、守法律的人。
這就是德治、法治、禮治的重要性。同時(shí),要將德治、禮治、法治融會(huì)貫通,這樣,制定出來的法律易于傳播,便于人們理解,有利于依法治國。
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