把公序良俗作為民法基本原則體現(xiàn)了當(dāng)代法治精神

《民法總則》第8條把公序良俗作為民法的基本原則，這是《民法通則》所沒有規(guī)定規(guī)范的。所謂公序良俗原則，實際上是以一般的道德為核心，民事主體在進行非交易性質(zhì)的民事法律行為時，應(yīng)當(dāng)尊重公共秩序和善良風(fēng)俗，并將這一原則作為民法的基本準(zhǔn)則，要求民事主體對社會公共秩序和道德予以起碼的尊重，針對的主要是非交易性質(zhì)的民事法律行為。其基本作用是，在非交易的民事法律行為和民事活動中，把公序良俗作為衡量利益沖突的一般標(biāo)準(zhǔn)，平衡民事主體之間的利益沖突，確保正常的社會公共秩序，強調(diào)善良風(fēng)俗的道德標(biāo)準(zhǔn)也是衡量民事法律行為效力的準(zhǔn)則，以此保護弱者，維護社會正義。

公序良俗原則是當(dāng)代法治精神的體現(xiàn)，最主要表現(xiàn)在：第一，為了實現(xiàn)對社會秩序的控制，不可能全部由強行法去完成，規(guī)定公序良俗就是為了強調(diào)：民事主體進行民事活動必須遵循社會所普遍認(rèn)同的道德，補充強行法規(guī)定的不足，從而保證社會的有序發(fā)展。第二，對私法自治進行必要的限制?！睹穹倓t》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。”這就是私法自治原則。貫徹私法自治，必須以公序良俗原則作為配套，私法自治原則必須在不違背公序良俗原則之下才為適法行為，要對民事法律行為提供更為全面的規(guī)則，并對其法律效力作出評價。第三，更好地弘揚社會公共道德，建立穩(wěn)定的社會秩序，從而保證社會生活和民事活動有序發(fā)展。

因此，我們既要尊重民事主體的意思自治，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，同時也必須尊重公共秩序和善良風(fēng)俗。如果違反公序良俗原則，那法律就會強制認(rèn)定這種民事法律行為是無效的。這正是《民法總則》第153條確認(rèn)“違背公序良俗的民事法律行為無效”的法律基礎(chǔ)。

可見，只要有私法自治原則，就要有公序良俗原則。這兩個原則只有全面配套適用，才能夠建立起和諧的社會秩序，體現(xiàn)當(dāng)代的法治精神。

規(guī)定習(xí)慣作為民法法源具有重要的法治價值

《民法總則》還有一個特別重要的規(guī)定，就是在第10條規(guī)定的，習(xí)慣為我國民法法源。

所謂民法法源，就是民法的表現(xiàn)形式、民法的淵源。有一個特別有意思的對比，那就是《民法通則》第6條和《民法總則》第10條?！睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這兩個條文對比，有兩個最重要的區(qū)別：

第一，在法律沒有規(guī)定的時候，《民法通則》規(guī)定的是遵守國家政策，而《民法總則》規(guī)定的是可以適用習(xí)慣。在民法領(lǐng)域，民事法律規(guī)定不足是比較常見的，因此應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣來補充，還可以用法理來補充，但是不能用政策來補充，因為政策不是法律，不完全具有法律的穩(wěn)定性、安定性、公示性和強制性，立法機關(guān)和政策制定機關(guān)也不相同，因此不能以政策代替法律。只有通過立法程序把政策法律化，通過立法程序，使政策規(guī)定的內(nèi)容變成法律條文，才具有法律的屬性。法律規(guī)定不足就適用政策，表明了國家法治的不健全；法律規(guī)定不足適用習(xí)慣或者法理，正是法治健全的表現(xiàn)。即使法律的明文規(guī)定不足，也有習(xí)慣或者法理作為法律的表現(xiàn)形式，使所有的民事糾紛都能得到解決，這正是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)。

第二，《民法通則》的規(guī)定是：民事活動必須遵守法律，《民法總則》的規(guī)定是：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律。這兩種不同的表述也表達(dá)了完全不同的法治理念。民法的主要屬性是任意法，只有少部分的規(guī)范具有強制法的效力。《民法通則》規(guī)定民事活動必須遵守法律，就沒有體現(xiàn)這種民法基本屬性的要求。例如，盡管《合同法》對于合同的訂立、生效、履行、終止都規(guī)定了具體的規(guī)范，但是主要的內(nèi)容都是任意性的、示范性的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方的合意，確定合同的內(nèi)容，而不是必須遵守《合同法》的規(guī)定?！睹穹倓t》的規(guī)定是：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律，就是說，當(dāng)民事法律關(guān)系當(dāng)事人對設(shè)立、變更、消滅民事法律關(guān)系出現(xiàn)爭議時，要按照法律規(guī)定處理，這個“法律規(guī)定”就比較寬泛，如果約定沒有違反法律或者公序良俗，則約定優(yōu)先；如果雙方對約定有爭議，那就要進行解釋，依照法律規(guī)定的內(nèi)容判斷，對糾紛進行處理?！睹穹倓t》和《民法通則》這兩種不同規(guī)定表達(dá)的是，《民法總則》是完全依照民事法律關(guān)系的運行規(guī)律確定法律適用的法源，而《民法通則》過于強調(diào)民法的剛性，不符合民法的基本屬性。這樣兩部法律規(guī)定的兩種不同內(nèi)容，剛好表現(xiàn)了《民法總則》的時代法治精神。 

（作者為中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、教授）