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2.對“保護”的理解與表述

這部法律在早期起草階段的名稱為：“民族民間文化遺產(chǎn)（后改為非物質文化遺產(chǎn)）保護法”。國務院提請全國人大常委會審議的法律草案名為“非物質文化遺產(chǎn)法”。在人大審議期間仍有部分專家、部門、常委會組成人員建議法名加上“保護”二字。這反映出對非遺“保護”存在不同的理解和考慮。

（一）《公約》中保護的兩種含義

對照《公約》的中、英文兩個文本，中文文本里的“保護”，分別和英文文本里的兩個詞對應。公約的名稱中的，以及公約前言里6處提到的“非遺保護”，其英文文本的“保護”一詞都是safeguarding。在第二條對這個“保護”做了清晰的定義性解釋：“保護（safeguarding）指確保非物質文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護（protection）、宣傳、弘揚、傳承（特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興”?？梢姡@兩個英文詞在中文文本中雖然都對應“保護”一詞，但在文中的含義是有差別的：在總體上講非遺保護時，“保護”（動詞safeguard）的含義比較寬泛，涵蓋了不同層次的9類保護措施；而作為其中之一的“保護”（動詞protect），則特指使非遺免受傷害、損毀的一類措施。

（二）《非遺法》中的保護、保存

其實《公約》在第二條“定義”里，對公約中考慮的非物質文化遺產(chǎn)，從其對人權、社會和發(fā)展的價值等做了嚴格限定（見下文）。對非遺有區(qū)別地加以（廣義）保護，是國際、國內的共識。但是，在我國立法過程中對法名是否有“保護”二字的不同意見，仍包含了“對并非優(yōu)秀的遺產(chǎn)也加以保護”的顧慮。

我國《非遺法》的立法總體思路對不同的非遺采取不同的措施，即對所有的非遺采取認定、記錄、建檔等措施予以“保存”，對其中具有價值的非遺則進一步采取傳承、傳播等措施予以“保護”。由此，《非遺法》就把《公約》中泛義的“保護”具體分為“保存”和“保護”兩個概念，從而在該法中采用“非物質文化遺產(chǎn)保護、保存”的表述。該法第三條清晰地界定、區(qū)分了這兩個概念：“國家對非物質文化遺產(chǎn)采取認定、記錄、建檔等措施予以保存，對體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產(chǎn)采取傳承、傳播等措施予以保護”。前者是以某種形式保存于民族文化記憶，后者是進一步保持甚至發(fā)展其生存活力。

（三）法定保護制度

《非遺法》具體、詳盡地確立了非遺保護、保存的幾項重要法律制度，包括調查制度、代表性項目名錄制度、傳承與傳播制度等。在這一制度體系下，對非遺采取有區(qū)別、分層次的保存、保護措施。對需保護的非遺項目，根據(jù)其價值、意義，可以列入國家級和地方的非遺代表性項目名錄予以保護，對其中瀕臨消失的給予重點保護。通過代表性傳承人，以及宣傳、展示、研究、教育、合理利用等制度與規(guī)定，推進非遺的傳承、傳播。對非遺代表性項目富集區(qū)域，該法還創(chuàng)新性地規(guī)定可以“實行區(qū)域性整體保護”的制度，從而給相關的工作以法律根據(jù)和規(guī)范。這些都是該法在非遺保護制度設計方面的亮點。

（四）行政保護與民事保護

《非遺法》主要規(guī)定了在非遺領域國家行政管理的原則、方針、政策以及各級政府的職責。作為一部行政法，它強化和規(guī)范對非遺的政府行政保護，基本不涉及民事保護（即對非遺權利人的民事權利的保護，該法僅有個別涉及民事保護的條款）或知識產(chǎn)權保護（只有一個銜接條款規(guī)定：使用非遺涉及知識產(chǎn)權的，適用有關法律、行政法規(guī)）。這和《公約》是一致的。通過國內立法主要強化政府對文化遺產(chǎn)的行政保護，是國際、國內的共識。

在非遺立法過程中乃至立法后，理論界、法律界對于要不要法律規(guī)定對非遺予以民事保護，存在不同意見；對如何進行民法保護（如非遺相關民事權利的認定、歸類）也有不少爭議。對民間文學藝術等非遺的知識產(chǎn)權保護，有的省份也曾作過地方立法的研究和嘗試。在非遺保護和法律實踐的進程中，對這些問題可能會繼續(xù)關注研究，逐漸加深認識、達成共識。