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2.對“保護(hù)”的理解與表述

這部法律在早期起草階段的名稱為：“民族民間文化遺產(chǎn)（后改為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)）保護(hù)法”。國務(wù)院提請全國人大常委會(huì)審議的法律草案名為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法”。在人大審議期間仍有部分專家、部門、常委會(huì)組成人員建議法名加上“保護(hù)”二字。這反映出對非遺“保護(hù)”存在不同的理解和考慮。

（一）《公約》中保護(hù)的兩種含義

對照《公約》的中、英文兩個(gè)文本，中文文本里的“保護(hù)”，分別和英文文本里的兩個(gè)詞對應(yīng)。公約的名稱中的，以及公約前言里6處提到的“非遺保護(hù)”，其英文文本的“保護(hù)”一詞都是safeguarding。在第二條對這個(gè)“保護(hù)”做了清晰的定義性解釋：“保護(hù)（safeguarding）指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、保護(hù)（protection）、宣傳、弘揚(yáng)、傳承（特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興”?？梢姡@兩個(gè)英文詞在中文文本中雖然都對應(yīng)“保護(hù)”一詞，但在文中的含義是有差別的：在總體上講非遺保護(hù)時(shí)，“保護(hù)”（動(dòng)詞safeguard）的含義比較寬泛，涵蓋了不同層次的9類保護(hù)措施；而作為其中之一的“保護(hù)”（動(dòng)詞protect），則特指使非遺免受傷害、損毀的一類措施。

（二）《非遺法》中的保護(hù)、保存

其實(shí)《公約》在第二條“定義”里，對公約中考慮的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，從其對人權(quán)、社會(huì)和發(fā)展的價(jià)值等做了嚴(yán)格限定（見下文）。對非遺有區(qū)別地加以（廣義）保護(hù)，是國際、國內(nèi)的共識(shí)。但是，在我國立法過程中對法名是否有“保護(hù)”二字的不同意見，仍包含了“對并非優(yōu)秀的遺產(chǎn)也加以保護(hù)”的顧慮。

我國《非遺法》的立法總體思路對不同的非遺采取不同的措施，即對所有的非遺采取認(rèn)定、記錄、建檔等措施予以“保存”，對其中具有價(jià)值的非遺則進(jìn)一步采取傳承、傳播等措施予以“保護(hù)”。由此，《非遺法》就把《公約》中泛義的“保護(hù)”具體分為“保存”和“保護(hù)”兩個(gè)概念，從而在該法中采用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存”的表述。該法第三條清晰地界定、區(qū)分了這兩個(gè)概念：“國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取認(rèn)定、記錄、建檔等措施予以保存，對體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳承、傳播等措施予以保護(hù)”。前者是以某種形式保存于民族文化記憶，后者是進(jìn)一步保持甚至發(fā)展其生存活力。

（三）法定保護(hù)制度

《非遺法》具體、詳盡地確立了非遺保護(hù)、保存的幾項(xiàng)重要法律制度，包括調(diào)查制度、代表性項(xiàng)目名錄制度、傳承與傳播制度等。在這一制度體系下，對非遺采取有區(qū)別、分層次的保存、保護(hù)措施。對需保護(hù)的非遺項(xiàng)目，根據(jù)其價(jià)值、意義，可以列入國家級(jí)和地方的非遺代表性項(xiàng)目名錄予以保護(hù)，對其中瀕臨消失的給予重點(diǎn)保護(hù)。通過代表性傳承人，以及宣傳、展示、研究、教育、合理利用等制度與規(guī)定，推進(jìn)非遺的傳承、傳播。對非遺代表性項(xiàng)目富集區(qū)域，該法還創(chuàng)新性地規(guī)定可以“實(shí)行區(qū)域性整體保護(hù)”的制度，從而給相關(guān)的工作以法律根據(jù)和規(guī)范。這些都是該法在非遺保護(hù)制度設(shè)計(jì)方面的亮點(diǎn)。

（四）行政保護(hù)與民事保護(hù)

《非遺法》主要規(guī)定了在非遺領(lǐng)域國家行政管理的原則、方針、政策以及各級(jí)政府的職責(zé)。作為一部行政法，它強(qiáng)化和規(guī)范對非遺的政府行政保護(hù)，基本不涉及民事保護(hù)（即對非遺權(quán)利人的民事權(quán)利的保護(hù)，該法僅有個(gè)別涉及民事保護(hù)的條款）或知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（只有一個(gè)銜接條款規(guī)定：使用非遺涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)）。這和《公約》是一致的。通過國內(nèi)立法主要強(qiáng)化政府對文化遺產(chǎn)的行政保護(hù)，是國際、國內(nèi)的共識(shí)。

在非遺立法過程中乃至立法后，理論界、法律界對于要不要法律規(guī)定對非遺予以民事保護(hù)，存在不同意見；對如何進(jìn)行民法保護(hù)（如非遺相關(guān)民事權(quán)利的認(rèn)定、歸類）也有不少爭議。對民間文學(xué)藝術(shù)等非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有的省份也曾作過地方立法的研究和嘗試。在非遺保護(hù)和法律實(shí)踐的進(jìn)程中，對這些問題可能會(huì)繼續(xù)關(guān)注研究，逐漸加深認(rèn)識(shí)、達(dá)成共識(shí)。