四、法治社會建設(shè)的主要路徑[16]

法治社會建設(shè)的路徑主要涉及三個環(huán)節(jié)：社會組織建設(shè)、社會行為規(guī)范建設(shè)和社會解紛機(jī)制建設(shè)。建設(shè)法治社會首先要培植社會組織，培植公民社會。如果沒有相對于政治國家的社會組織，沒有相對于政治國家的公民社會，或者公民社會不發(fā)達(dá)，社會被國家覆蓋或淹沒，是談不上法治社會的。因此，培植和發(fā)展社會組織，培植和發(fā)展公民社會是建設(shè)法治社會的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)然，有了社會組織，有了公民社會，這個“社會”也不一定是法治社會。其是否構(gòu)成法治社會，還取決于這個“社會”是否依法運作，是否形成構(gòu)建法治的社會秩序。因此，加強(qiáng)社會行為規(guī)范建設(shè)，保證“社會”依法、有序運作乃是建設(shè)法治社會的關(guān)鍵。此外，法治社會的建設(shè)還需要加強(qiáng)和完善監(jiān)督機(jī)制和解紛機(jī)制的保障。沒有監(jiān)督機(jī)制和解紛機(jī)制的保障，法治社會的大廈同樣是不可能建成的。即使建成，也可能會隨時垮塌。因此，法治社會建設(shè)的路徑主要表現(xiàn)為三大環(huán)節(jié)：社會組織建設(shè)、社會行為規(guī)范建設(shè)、社會監(jiān)督機(jī)制和解紛機(jī)制建設(shè)。

（一）社會組織建設(shè)

社會組織是法治社會建設(shè)的基本主體。盡管國家、政府、執(zhí)政黨對于推進(jìn)法治社會建設(shè)具有重要的，甚至決定性的作用，包括決策、支持、保障的作用。但社會組織乃是建設(shè)法治社會的基本主體。一個國家，一個地區(qū)，只有培植和生長出充滿生機(jī)、活力的，能承擔(dān)與國家公權(quán)力相對應(yīng)的社會公權(quán)力，并對國家公權(quán)力能加以適當(dāng)制約的非國家、非政府的社會組織，才可能談得上建設(shè)法治社會。我們這里使用的“社會組織”，是廣義的非國家、非政府、非營利性、非強(qiáng)制性的組織，包括社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會、公益事業(yè)機(jī)構(gòu)、基層群眾自治性組織、文化娛樂性團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位，等等。

根據(jù)十八屆四中全會的精神，大力發(fā)展社會組織是法治社會建設(shè)的主要內(nèi)容之一。發(fā)展社會組織既要解放思想，盡量減少和去除各種不必要的條條框框限制，同時也要走法治化的道路：其一，社會組織依法建立和發(fā)展。社會組織并不是公民任意的，松散、臨時的結(jié)合，而是為特定目的組成的具有一定持續(xù)性的共同體。社會組織的持續(xù)性決定了其成立必須符合相應(yīng)的法定條件，遵循相應(yīng)的法定程序。否則，即可能構(gòu)成非法結(jié)社，與法治社會背道而馳；其二，社會組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和內(nèi)部相互關(guān)系應(yīng)通過其組織章程和其他軟法規(guī)則實現(xiàn)法治化。這種組織的內(nèi)部法治化可以保證其運作有序，消除可能的矛盾、糾紛和混亂；其三，社會組織的職能應(yīng)通過其組織章程加以規(guī)范，有些社會組織的職能還要受國家法律的直接規(guī)范，如律師協(xié)會的職能要受《律師法》的規(guī)范；注冊會計師協(xié)會的職能要受《注冊會計師法》的規(guī)范；村民委員會的職能要受《村民委員會組織法》的規(guī)范。社會組織的章程必須遵循和吸收國家法律的相關(guān)規(guī)定，而不能與之相抵觸。社會組織不是如民族或國家那樣的自然共同體，而是人們有意創(chuàng)設(shè)的一種目的共同體。所謂目的共同體，意味著其并非自然生成，而是人為設(shè)計。這種人為設(shè)計的特征主要體現(xiàn)為它們必須具有特定而明確的職能。國家法律可以為社會組織的職能范圍劃定外部邊界，組織章程則在此邊界內(nèi)對職能做出具體表述；其四、社會組織成立以后，其運作和發(fā)展同樣要受硬法和軟法的約束和規(guī)范。

我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定了公民結(jié)社自由[17]。但目前我國尚未制定《結(jié)社法》，調(diào)整社會組織的成立、管理、監(jiān)督等現(xiàn)行生效的法律規(guī)范是國務(wù)院于1998年頒布的行政法規(guī)《社會團(tuán)體登記管理條例》。《條例》發(fā)布至今已經(jīng)近二十年，雖然它在對社會團(tuán)體進(jìn)行規(guī)范化管理方面發(fā)揮了重要的歷史作用，但其中許多內(nèi)容因受時代的局限很不適應(yīng)法治社會建設(shè)的需要。特別是要求社會組織成立登記必須自找“婆婆”（業(yè)務(wù)主管單位），并經(jīng)“婆婆”審查同意的“第九條款”[18]，長期以來受到人們的普遍詬病。近年來，許多地方都通過制定地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，對這一條款予以修正或廢止[19]。雖然這樣做構(gòu)成違法（盡管是“良性違法”），因為根據(jù)《立法法》，行政法規(guī)在位階上高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)不得與行政法規(guī)相抵觸。但許多地方這樣做，進(jìn)一步說明國務(wù)院的《社會團(tuán)體登記管理條例》必須抓緊修改，以適應(yīng)法治社會建設(shè)的需要。在十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)法治社會建設(shè)、大力發(fā)展社會組織的背景下，《條例》的很多其他規(guī)定對培植、發(fā)展社會組織也構(gòu)成了明顯的障礙。《條例》對于社團(tuán)的設(shè)立登記設(shè)置了三道關(guān)卡：第一道關(guān)卡是要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位審查同意；之后要向登記管理機(jī)關(guān)提出籌備申請；完成籌備之后，才能正式向登記管理機(jī)關(guān)提出登記申請。只有順利通過這三道關(guān)卡，才能成立一個社團(tuán)。這期間耗時的漫長、手續(xù)的繁復(fù)，即讓很多申請者望而卻步。如果相關(guān)部門再刻意刁難，就會讓社會組織的生長發(fā)展更加舉步維艱。另外，《條例》還限制社團(tuán)間競爭發(fā)展?！稐l例》第十三條規(guī)定，在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立新社團(tuán)的，登記管理機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備。這樣的規(guī)定導(dǎo)致先成立的社團(tuán)具有排他性和壟斷性。成立社會團(tuán)體本是憲法賦予公民的結(jié)社自由，是公民的一項基本權(quán)利，政府從局部和短期利益的角度對之加以限制是沒有道理的。

因此，要推動法治社會的建設(shè)，必須修改《社會團(tuán)體登記管理條例》，放寬對社團(tuán)登記的限制，積極鼓勵和推進(jìn)社會組織的發(fā)展。

（二）社會行為規(guī)范建設(shè)

建設(shè)法治社會，必須加強(qiáng)社會行為規(guī)范建設(shè)。社會行為規(guī)范包括國家法律規(guī)范和社會自治規(guī)范。國家法律規(guī)范由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行。這些規(guī)范即是我們通常所稱的“硬法”。硬法既約束國家行為，也規(guī)范社會行為。但規(guī)范社會行為的規(guī)范更多地是社會自治規(guī)范，如中共十八屆四中全會決定提到的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等?，F(xiàn)代社會的治理日益顯現(xiàn)出多元化的特征，硬法雖然能夠為社會提供基本的秩序，但不足以保證善治的實現(xiàn)。從而社會層面的各種主體越來越多地制定各種約束其成員行為的規(guī)范。這些規(guī)范分別調(diào)整一定范圍的人群的行為，但它們不具有國家強(qiáng)制力，我們通常稱這些規(guī)范為“軟法”。

考查歷史，硬法與軟法的關(guān)系隨著國家與社會關(guān)系的變動曾經(jīng)歷過若干次變遷。在原始社會，社會的規(guī)范多為軟法規(guī)范，硬法規(guī)范較少，作用有限。而在專制社會，社會的規(guī)范多為硬法規(guī)范，軟法的生長和作用受到國家的限制，人們的行為和社會關(guān)系主要受國家硬法調(diào)整和規(guī)制。到現(xiàn)代民主社會，公民社會逐步生長發(fā)育，人們開始組建各種各樣的社會團(tuán)體、組織，逐步形成相對于國家共同體的廣泛的社會共同體。社會共同體除了要遵循國家硬法的規(guī)范運作外，更多地則要遵循各自共同體內(nèi)部自然形成和自覺制定的軟法運作。

當(dāng)然，硬法和軟法雖然呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系，但是，在當(dāng)下和今后相當(dāng)長的一段歷史時期內(nèi)，二者間仍應(yīng)是互相補充的關(guān)系，而不是互相替代、互相排斥的關(guān)系。

我國當(dāng)下法治社會建設(shè)常見的軟法規(guī)范的法源形式主要有五：一是各種社會共同體的章程。相應(yīng)社會共同體的章程可以認(rèn)為就是該共同體的“憲法”，如政黨的章程就是政黨的“憲法”，大學(xué)的章程就是大學(xué)的“憲法”；二是各種社會共同體制定的調(diào)整其特定內(nèi)部關(guān)系，規(guī)范內(nèi)部成員特定行為的規(guī)則，如律師協(xié)會制定的規(guī)范律師事務(wù)所和律師行為的規(guī)則，注冊會計師協(xié)會制定的規(guī)范注冊會計師事務(wù)所和注冊會計師行為的規(guī)則，等等；三是多個社會共同體共同制定的調(diào)整和規(guī)范其相互關(guān)系、行為的聯(lián)合公約、協(xié)議、規(guī)則，如幾個村民委員會協(xié)商制定的處理其土地、林木、水流等爭議的協(xié)議、規(guī)則，幾個大學(xué)協(xié)商制定的聯(lián)合自主招生的協(xié)議、規(guī)則，等等；四是政府和社會共同體通過協(xié)商共同制定的社會治理規(guī)則，如政府與居民委員會或社區(qū)簽訂的社會綜合治理協(xié)議、政府與志愿者團(tuán)體簽訂的志愿者行為規(guī)范，等等；五是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)用戶協(xié)商制定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)規(guī)則和網(wǎng)絡(luò)使用規(guī)則等。

雖然所有這些軟法規(guī)則對法治社會的建設(shè)具有重要的和不可替代的作用，但是，這種作用并不能完全自發(fā)地產(chǎn)生和發(fā)揮。要充分有效地發(fā)揮軟法對于推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化，建設(shè)法治社會的作用，我們有必要改進(jìn)和完善軟法，使之進(jìn)一步正當(dāng)化、規(guī)范化和系統(tǒng)化。從一方面看，由于軟法的形成途徑和制度主體具有多元性特征，導(dǎo)致其內(nèi)容可能會良莠不齊，甚至與硬法的基本原則相抵觸。這類軟法已經(jīng)超出社會自治的限度，應(yīng)該定期對其進(jìn)行清理。另一方面，軟法之所以具有優(yōu)勢，是因為社會共同體成員對軟法的形成或制定的廣泛和直接參與。如果軟法的形成或制定缺乏，甚至排斥了共同體成員的參與，就可能淪為相應(yīng)組織、團(tuán)體、機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人專制和濫權(quán)的工具。這樣的軟法就不再具有合法性和正當(dāng)性。因此，為保證軟法的民主性和規(guī)范化，對于軟法形成或制定的基本程序應(yīng)通過硬法加以確定，使之具有一定“剛性”。

（三）社會監(jiān)督機(jī)制和解紛機(jī)制建設(shè)

建設(shè)法治社會，在解決了社會主體問題和社會主體行為的規(guī)范問題以后，接著還必須解決社會主體行為監(jiān)督機(jī)制和社會爭議、糾紛處理機(jī)制問題。不健全完善這兩個機(jī)制，法治社會的大廈仍然不可能建立起來。

如同國家公權(quán)力沒有監(jiān)督和制約必然會濫用和腐敗一樣，社會公權(quán)力沒有監(jiān)督和制約同樣會濫用和腐敗。[20]當(dāng)然前者的嚴(yán)重性和危害性甚于后者。對社會公權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制主要包括下述五個環(huán)節(jié)：其一，政府對之實施的法律監(jiān)督；其二，組織成員對組織負(fù)責(zé)人實施的民主監(jiān)督；其三，組織內(nèi)部實施的自治、自律監(jiān)督；其四，司法機(jī)關(guān)對之實施的司法監(jiān)督；其五，社會公眾和媒體對之實施的輿論監(jiān)督。建設(shè)法治社會，一方面要不斷加強(qiáng)社會自治權(quán)力，另一方面，同樣要加強(qiáng)對社會自治權(quán)力的適當(dāng)監(jiān)督。

至于社會爭議糾紛處理機(jī)制，即社會解紛機(jī)制，對于法治社會的建設(shè)同樣是不可或缺的。社會解紛機(jī)制可分為正式機(jī)制與非正式機(jī)制。正式機(jī)制以國家對爭議、糾紛的裁判為主體，以國家硬法為解紛依據(jù)。如訴訟、行政復(fù)議、行政仲裁等。非正式機(jī)制的形式則具有多樣性，既可以是國家機(jī)構(gòu)作為解紛主體的機(jī)制，如調(diào)解、協(xié)調(diào)等，也可以是相應(yīng)社會組織自身或?qū)ＴO(shè)的特定社會組織作為解紛主體，以軟法規(guī)范或糾紛當(dāng)事人的意愿為解紛依據(jù)運作的機(jī)制，如《人民調(diào)解法》規(guī)定的人民調(diào)解和社會組織的內(nèi)部實施的調(diào)解、協(xié)商、協(xié)調(diào)機(jī)制。

推進(jìn)法治社會建設(shè)中的社會解紛機(jī)制建設(shè)，需要正確處理正式機(jī)制與非正式機(jī)制之間的關(guān)系。人們常說，“司法是正義的最后一道防線”。但是，這句話不應(yīng)理解為所有的糾紛最終都要通過司法來解決。這句法彥的準(zhǔn)確含義是，司法是正義問題的最終裁決者。然而，糾紛的解決與正義的判定是兩個問題，糾紛的解決并不要求必須對正義的問題給出明確回答，反過來說，對正義問題的明確回答也并不必然意味著糾紛的平息。對正義問題的回答是對客觀秩序的權(quán)威裁定，它所解決的核心任務(wù)是向全社會宣布對錯的標(biāo)準(zhǔn)，以期為人們的行為提供明確的準(zhǔn)則。而糾紛當(dāng)事人更關(guān)注的則是主觀訴求的滿足，如果主觀訴求與客觀秩序恰好吻合，那么裁決的結(jié)果將會得到當(dāng)事人心服口服的接受。反之，即使是一個公正的裁決，也不一定會獲得雙方當(dāng)事人的滿意，這不僅因為雙方當(dāng)事人利益的沖突使然，也源于雙方當(dāng)事人的法律意識、法治理念和法律知識水平等。

法治社會建設(shè)中可能發(fā)生的爭議、糾紛以主體為標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下四類：其一，社會成員與國家政府之間的爭議、糾紛；其二，國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)、政府部門與政府部門之間的爭議、糾紛；其三；社會成員相互之間的爭議、糾紛；其四，社會成員與所在社會組織之間的爭議、糾紛。一般來說，在任何一個社會，第三類爭議、糾紛在數(shù)量上是最多的。不僅如此，社會成員的行為規(guī)范也不限于國家的正式法律，約束他們行為的甚至更多地是社會組織制定的各種軟法規(guī)范。制定規(guī)范的主體的多樣性、程序的民主性、規(guī)范內(nèi)容的靈活性決定了社會解紛機(jī)制的多樣化。在實踐中，發(fā)生爭議、糾紛的社會成員往往追求的并非一個完全符合客觀正義的結(jié)果，而是雙方能夠接受的結(jié)果。這就決定了社會糾紛的解決不一定必須訴諸國家司法機(jī)關(guān)，也不一定必須依照國家硬法來裁決。只要有助于糾紛的平息和最低限度公平正義的實現(xiàn)，社會調(diào)解、協(xié)商、協(xié)調(diào)等手段均可以在解決社會糾紛的過程中加以運用。當(dāng)然，“司法作為正義的最后一道防線”。在法治社會整個解紛機(jī)制中有著其他解紛機(jī)制不可替代的最為重要的作用。沒有公正司法，絕對不可能有法治社會。