周光權(quán)：“性賄賂”入刑的障礙，并非來(lái)自立法層面，而是司法實(shí)務(wù)層面。法律條文中增加“性賄賂”的相關(guān)條款，這沒(méi)有難度。但是實(shí)際操作也就是法律執(zhí)行，難度很大。

比如取證。財(cái)物賄賂，可以通過(guò)查獲贓物等各種途徑，收集到證據(jù)。但“性賄賂”的隱蔽性很強(qiáng)，雙方究竟是權(quán)色交易關(guān)系，還是彼此之間有真正的感情，這是認(rèn)定是否構(gòu)成“性賄賂”的關(guān)鍵?，F(xiàn)實(shí)中有些提供服務(wù)的人員，出于個(gè)人安全、隱私等原因，會(huì)“謊稱”跟受賄人有感情，否認(rèn)雙方的權(quán)色交易關(guān)系。所以，識(shí)別“性賄賂”，不能單純依靠口供，需要其他證據(jù)佐證。怎樣收集到其他證據(jù)？常規(guī)手段很困難，有時(shí)需要一些技術(shù)手段，監(jiān)控郵件、電話、短信等等。但一旦允許偵查機(jī)關(guān)對(duì)“性賄賂”使用技術(shù)手段，就可能使偵查權(quán)沒(méi)有制約，這在法治背景下是不可以的。法治社會(huì)需要做的是在一定程度上制約偵查權(quán)。因此，“性賄賂”如何取證，陷入了兩難。

再有，由于“性賄賂”的證據(jù)不確定因素很大，隨時(shí)有可能發(fā)生變化，如果“性賄賂”入罪，勢(shì)必賦予司法人員較大的自由裁量權(quán)，這就對(duì)司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力提出了高要求?，F(xiàn)階段，我國(guó)司法人員特別是基層司法人員，素質(zhì)和能力還不高。而對(duì)是否存在性賄賂的判斷，有時(shí)需要法官內(nèi)心確信，如果司法能力不高，判斷結(jié)論就可能有問(wèn)題。

所以，不論是從司法界的素質(zhì)能力角度出發(fā)，還是從杜絕錯(cuò)案、預(yù)防司法腐敗等方面考慮，目前，我國(guó)還不具備“性賄賂”入刑的基礎(chǔ)。

立法必須考慮到社會(huì)接受能力和現(xiàn)實(shí)可操作性，否則，一旦法有明文規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)無(wú)法操作無(wú)法定罪，就會(huì)傷害法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，使立法成為兒戲。

新京報(bào)：“性賄賂”之所以沒(méi)“入刑”，還有一個(gè)原因是不是司法界爭(zhēng)議不休？

周光權(quán)：司法界是有爭(zhēng)議。例如，我國(guó)刑法將受賄罪的對(duì)象限于“財(cái)物”，以“受賄所得數(shù)額”決定刑罰。對(duì)“賄賂”內(nèi)容，刑法理論界歷來(lái)有爭(zhēng)議，有的將其限定為財(cái)物；有的認(rèn)為，要包括財(cái)物以及其他可計(jì)量、估算的物質(zhì)性利益；有的認(rèn)為，應(yīng)該包括財(cái)物、物質(zhì)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益，“性賄賂”就應(yīng)歸入“不正當(dāng)利益”。

此外，還有些學(xué)者認(rèn)為，“性賄賂”是道德倫理問(wèn)題，不是法律問(wèn)題；“性賄賂”一旦入罪，會(huì)侵犯官員的隱私權(quán)等等。

但是，這些爭(zhēng)議，都不是“性賄賂”沒(méi)有納入《刑法》的原因。“性賄賂”之所以沒(méi)“入刑”，主要原因還是我剛才提到的，來(lái)自司法實(shí)務(wù)層面的障礙，現(xiàn)實(shí)可操作性較弱。

綜觀其他國(guó)家，歐洲一些國(guó)家雖然將“性賄賂”納入了《刑法》調(diào)整范疇，但定罪量刑的案件很少，也同樣面對(duì)“現(xiàn)實(shí)可操作性”這個(gè)難題。

應(yīng)為“性賄賂”入罪做好立法準(zhǔn)備

“性賄賂”侵犯官員隱私權(quán)，這個(gè)觀點(diǎn)我更不贊同。選擇當(dāng)官，某種程度上就相當(dāng)于選擇做公眾人物，隱私權(quán)就應(yīng)該受到限制。官員一旦有了“性賄賂”行為，做了見不得光的事情，就必須受到司法監(jiān)督，不能拿隱私權(quán)做擋箭牌。

新京報(bào)：你對(duì)這些爭(zhēng)議怎么看？你是否認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》中的賄賂的內(nèi)容，不僅僅局限于財(cái)物，還應(yīng)該包括“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性的“不正當(dāng)利益”？

周光權(quán)：從應(yīng)然的層面，您的理解是對(duì)的。我國(guó)2005年加入了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，該《公約》第15條就規(guī)定，行賄罪和受賄罪的最根本特征是：提供不正當(dāng)好處，以使公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為。這里提到的“不正當(dāng)好處”，涵義明顯寬于我國(guó)刑法中對(duì)賄賂范圍的規(guī)定。

北歐等國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)對(duì)賄賂內(nèi)容的定義，也都是“不正當(dāng)利益”，也就是說(shuō)，公職人員只要收受了不正當(dāng)?shù)暮锰帲ń邮芩颂峁┑呢?cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益以及其他利益，都是受賄。事實(shí)證明，反腐敗成功的國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于賄賂的內(nèi)容，采用的都是這種“廣義”定義。