三、如何選定監(jiān)護(hù)人

第一種方式，協(xié)議選定。民法典第三十條規(guī)定，依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。這一規(guī)定允許法定監(jiān)護(hù)人以協(xié)商方式對法定監(jiān)護(hù)順序進(jìn)行調(diào)整，是對民事主體意思自治的尊重。

第二種方式，指定監(jiān)護(hù)。民法典第三十一條規(guī)定，對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。

以剛才講的崔先生為例。生活中有很多像崔先生這樣因?yàn)橥话l(fā)疾病或者遭遇橫禍導(dǎo)致生活不能自理、喪失或部分喪失民事行為能力的人，這些人有參與民事活動的需求，比如取錢、繼承、維權(quán)等，但沒有能力進(jìn)行相關(guān)活動。這樣的話，這類群體的親人可以向法院申請確認(rèn)其為無民事行為能力或者限制民事行為能力人，之后可以為其指定監(jiān)護(hù)人代為行使民事權(quán)利。

民法典第三十一條也延續(xù)了民法總則對于民法通則的修改。此前根據(jù)民法通則的規(guī)定，只有被申請人所在單位或者住所地居委會、村委會有權(quán)指定監(jiān)護(hù)人，而人民法院只有在相關(guān)當(dāng)事人對指定不服的情況下才能進(jìn)行裁決。但現(xiàn)實(shí)生活中，基層組織的責(zé)任心不強(qiáng)，在不了解當(dāng)事人的家庭情況下就草率指定監(jiān)護(hù)人的事時(shí)有發(fā)生。針對這種情況，民法典延續(xù)了民法總則的修改，增加了一款規(guī)定，即有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。這22個(gè)字的變化看似簡單卻使當(dāng)事人能夠跨過相關(guān)組織的指定前置程序直接向人民法院申請指定，解決了很多當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)中遇到的難題。

如果指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)，那么根據(jù)民法典第三十一條第三款規(guī)定，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。

第三種方式，遺囑指定。來看案例。李明和張麗婚后生育一子李小明。十一長假期間，一家三口帶著李明的父母自駕外出游玩，不料突遭交通事故，李明的父母當(dāng)場死亡，張麗為了保護(hù)李小明也傷重不治，李明被送到醫(yī)院后自覺傷勢嚴(yán)重故立下遺囑，在指定李小明的監(jiān)護(hù)人時(shí)，考慮到張麗的父母長期泡在麻將館，從未對李小明有過關(guān)懷照料，因此在遺囑中指定自己的大學(xué)同窗好友為李小明的監(jiān)護(hù)人。不久，李明傷重不治身亡。張麗的父母認(rèn)為其二人為法定監(jiān)護(hù)人，要求變更監(jiān)護(hù)權(quán)，那么二人的要求能否獲得支持？

這件事如果發(fā)生在2017年10月1日之前還真有可能變更，但隨著民法總則的實(shí)施，對被監(jiān)護(hù)人父母的遺囑指定進(jìn)行了確認(rèn)，這就不太可能了。之后，民法典延續(xù)了民法總則的這一規(guī)定，在第二十九條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。這一規(guī)定尊重了被監(jiān)護(hù)人父母的自主意愿，同時(shí)避免了被監(jiān)護(hù)人父母去世后因無人監(jiān)護(hù)或者爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，而給被監(jiān)護(hù)人帶來的監(jiān)護(hù)空缺和心理損傷。適用這一條款首先要明確本條款適用的前提條件，立遺囑人必須是被監(jiān)護(hù)人的父母，配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母或者其他人都無法通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，而且也只有被監(jiān)護(hù)人的父母實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)才有權(quán)通過遺囑進(jìn)行指定。進(jìn)一步說，第一，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的父母即將死亡或是面臨重大危害時(shí)，可以通過立遺囑的方式來為未成年人或成年人指定監(jiān)護(hù)人，但父母可以指定監(jiān)護(hù)人的順序或者范圍不僅包括民法典中所規(guī)定的，也有權(quán)指定其他人員來擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人。第二，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的父母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人時(shí)就不能再適用民法典中的順序序列了，所以被監(jiān)護(hù)人的父母遺囑指定監(jiān)護(hù)人的效力實(shí)際上是高于民法典中法定監(jiān)護(hù)人的序列的。

第四種方式，意定監(jiān)護(hù)。來看一個(gè)案例。老張和老李從小在一個(gè)院里長大，是一輩子無話不說的好朋友。兩個(gè)人各生有一子小張和小李，由于母親溺愛，小張生活自理能力一直很差，高中畢業(yè)后就沒有正式工作，還染上了賭博的惡習(xí)，打零工的收入都不夠自己的開銷，還經(jīng)常向家里伸手要錢。一年春節(jié)，小張因欠下了50多萬賭債而被人討債上門，老張的妻子一氣之下竟撒手人寰，老張賣了房子替小張還了賭債之后就再也不想見他了。5月，老張征得小李同意與小李簽訂了協(xié)議，約定一旦自己失去民事行為能力，就由小李作為自己的監(jiān)護(hù)人，并辦理了公證。小張得知此事后氣急敗壞，揚(yáng)言要到法院撤銷協(xié)議。那么，老張和小李之間的指定監(jiān)護(hù)協(xié)議能夠打破法律規(guī)定的子女為第一順位監(jiān)護(hù)人的規(guī)定嗎？民法典第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。這就是民法典延續(xù)民法總則確立的意定監(jiān)護(hù)制度。簡單來說，意定監(jiān)護(hù)就是自己可以在意識清楚的時(shí)候書面指定一個(gè)人作為自己失能后的監(jiān)護(hù)人，照顧自己的生活，處置自己的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利等。

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局提供的數(shù)據(jù)，截至2019年末，我國60周歲以上人口達(dá)到了25388萬人，占總?cè)丝诘?8.1%，其中65周歲及以上的人口17603萬人，占總?cè)丝诘?2.6%。按照現(xiàn)有制度，老年人無論是入住養(yǎng)老院、入院做手術(shù)，還是處理財(cái)產(chǎn)，都需要法定監(jiān)護(hù)人的簽字才可以執(zhí)行。而在這些老人中與兒女關(guān)系破裂、兒女不在身邊、兒女去世的不在少數(shù)，這些人的利益在過去曾得不到保障。而意定監(jiān)護(hù)制度使得老年人可以在神志清楚時(shí)指定身邊人或者監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)人，確保每一位當(dāng)事人都能有自己信任的監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，避免了由于家庭矛盾、情感糾紛等原因，配偶、子女等法定監(jiān)護(hù)人不能或不愿意行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，最終導(dǎo)致在失去生活自理能力后生活質(zhì)量得不到保障。

對此，華東政法大學(xué)婚姻家事法研究中心主任李霞稱：“中國65歲以上的老年人有至少42%的人是屬于失智、失能的人，也就是說他們是現(xiàn)階段需要意定監(jiān)護(hù)制度的這一部分人，政府要推動這項(xiàng)新的法律制度，因?yàn)檫@項(xiàng)法律制度是養(yǎng)老當(dāng)中的手段之一，所以推動這項(xiàng)制度本身也就是間接地推動中國養(yǎng)老事業(yè)。”

另外，民法典第三十四條第四款規(guī)定，因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施。這一規(guī)定是民法典在編纂過程中結(jié)合此次新冠肺炎疫情防控工作對監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)一步完善，有力地保護(hù)了發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況下被監(jiān)護(hù)人的正常生活。