對廣州市某局副處級干部熊先生來說，40歲得子帶來的還有面臨失業(yè)的困擾。2015年11月，熊先生在探望出國訪學(xué)的妻子時(shí)，妻子懷孕并誕下一名男嬰。此時(shí)全面二孩政策已確定啟動，但《人口與計(jì)劃生育法》尚未修改。熊先生當(dāng)時(shí)以為，孩子可能獲得合法身份；但2016年4月熊先生向所在單位匯報(bào)后，衛(wèi)計(jì)部門調(diào)查認(rèn)定為“政策外生育”，而“應(yīng)當(dāng)給予開除處分”。目前此事懸而未決。

從單獨(dú)二孩政策的試水，到全面二孩政策的確立，再到《人口與計(jì)劃生育法》的修訂——“國家提倡一對夫妻生育兩個(gè)子女”寫入其第18條規(guī)定，不免要經(jīng)歷一段新舊政策法規(guī)的更迭過渡期。而在此間，對于新舊政策的沖突問題，當(dāng)奉行以“有利于當(dāng)事人”為要旨的“從舊兼從輕”基本法治原則：按舊法規(guī)當(dāng)事人不受處罰或處罰為輕，而按新法規(guī)應(yīng)受處罰或處罰為重的，則遵從舊法規(guī)；若按舊法規(guī)當(dāng)事人應(yīng)受處罰或處罰為重，而按新法規(guī)不需處罰或處罰為輕的，則遵從新法規(guī)。

熊先生的第二個(gè)孩子出生在2015年11月，而《人口與計(jì)劃生育法》修訂版于2016年1月1日正式施行，國家已提倡一對夫妻生育兩個(gè)孩子，那么此時(shí)及之后，熊先生的二孩也就不應(yīng)再被視為“政策外生育”。皮之不存，毛將焉附？無論是有關(guān)社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收，還是開除公職處分，也就都不應(yīng)再被提起。

當(dāng)?shù)匦l(wèi)計(jì)部門無視“從舊兼從輕”原則，依故把熊先生的第二個(gè)孩子界定為“政策外生育”，予以開除處分，也并非沒有道理。因?yàn)?，不僅《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》原第40條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同”，即使是《人口與計(jì)劃生育法》修訂后，該條例在隨之作出的調(diào)整中，依然延續(xù)了該條規(guī)定。

事實(shí)上，熊先生不應(yīng)再受處分，真正應(yīng)該廢止的是該條陳腐規(guī)定。

個(gè)中的道理，早有北京大學(xué)葉靜漪教授等多位法學(xué)家申述：“計(jì)劃生育關(guān)系是公民與國家之間的法律關(guān)系，屬于行政法調(diào)整范疇；勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系，屬社會法范疇……公民違反計(jì)劃生育規(guī)定，是違反其對國家的義務(wù)，而不是違反其對用人單位的勞動義務(wù)……”簡言之，不應(yīng)由用人單位代表國家行使行政管理的公權(quán)力，用人單位也并無此義務(wù)。且不說熊先生的二孩不應(yīng)再被界定為“政策外生育”，如果職員超生就要被課以開除處分或者解除聘用合同，那就勢必又墮入“政企不分”的窠臼。也正因此，全國人大常委會法工委的審查意見認(rèn)為，該規(guī)定已與變化了的情況不再適應(yīng)，需作調(diào)整；全國人大常委會亦已向廣東、云南等5省發(fā)出建議函，建議修改。

熊先生的第二個(gè)孩子于2015年11月出生未久，熊先生就深陷工作去留的困擾之中，聽天由命，靜候裁決，全然被動，所映射出的，正是個(gè)體權(quán)利之孱弱。個(gè)體權(quán)利在公權(quán)力面前，本就弱勢，在新舊政策法規(guī)更迭，亦即權(quán)力運(yùn)行所據(jù)規(guī)則發(fā)生嬗變之際，更是如此。也正因此，基于對公民個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，免致其受到公權(quán)力的侵犯，以有利于當(dāng)事人為旨?xì)w的“從舊兼從輕”法治原則才為之確立。

當(dāng)此熊先生工作去留尚未塵埃落定之際，“從舊兼從輕”法治原則尤須重申。