BITs與我國海外投資權(quán)益保障實踐

BITs主要包括投資與投資者定義、國民待遇、最惠國待遇、公正與公平待遇、征收或國有化的條件和補償標準、外匯轉(zhuǎn)移、解決投資爭端的程序等條款，為外國投資者對其在東道國的投資提供法律保護。下文即以BITs中的核心條款規(guī)定與相關實踐為例，分析BITs在企業(yè)海外投資權(quán)益保障方面的作用。

1．國民待遇。國民待遇條款是國際投資協(xié)定中的核心條款之一。作為一種相對待遇標準，國民待遇一般以東道國投資者享受的待遇為參照對象，要求東道國政府在相似情況下給予外國投資者的待遇不低于其給予本國投資者的待遇，其主要針對東道國政府的法律、法規(guī)和其他措施。早期BITs中的國民待遇條款著重于對投資的保護，東道國一般會承諾給予準入后的外國投資國民待遇，即外資運營階段的國民待遇，以確保東道國對其征收行為的全額賠償。隨著經(jīng)濟全球化的推進，晚近以來國際投資協(xié)定中的國民待遇條款不僅是投資保護條款，而且漸成促進投資自由化的核心規(guī)則。一些國際投資協(xié)定將國民待遇義務延伸至準入前階段，即外資準入階段的國民待遇，具體而言就是在外資投資領域、設立過程以及相關的實體和程序條件要求等方面實現(xiàn)內(nèi)外國民平等對待。準入前國民待遇要求東道國放寬市場準入，有利于投資者進入東道國市場。

2．最惠國待遇。最惠國待遇條款是BITs中至為重要的條款，一般與國民待遇條款結(jié)合使用。最惠國待遇要求締約國給予對方投資者的待遇，不得低于其給予任何第三國投資者的待遇，其實質(zhì)是要求締約國將給予第三國投資者的優(yōu)惠待遇無條件地給予締約另一國的投資者和投資。正是基于最惠國待遇條款所具有的傳遞性，中美雙邊投資保護協(xié)定談判才被稱為“二次入世”。最惠國待遇條款的目的旨在為不同國籍的投資者創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

最惠國待遇條款適用于實體性事項已廣為接受，但能否適用于爭端解決等程序性事項以及在何種情況下適用則存有激烈的爭議。2000年“馬菲基尼訴西班牙案”首先引發(fā)了各界對最惠國待遇條款適用范圍是否擴展到程序性事項的討論，中國政府首次成為國際投資爭端解決中心（ICSID）被告的“馬來西亞伊佳蘭公司訴中國”案也涉及最惠國待遇條款的適用范圍問題。最惠國待遇條款的適用范圍的擴張，其日益發(fā)展成為投資者“挑選條約”的工具，有利于投資者利益保護，但對東道國而言，會導致投資者濫用雙邊投資保護協(xié)定中的某些條款。

3．公正與公平待遇標準。公正與公平待遇標準，也被稱為最低待遇標準。與前述國民待遇和最惠國待遇條款依據(jù)東道國給予本國和第三國投資者的待遇決定的“相對”待遇標準不同，本條款的含義不是參照其他待遇來確定的，而是參照所適用的具體情況確定的，被認為是“絕對的”“無條件的”待遇標準。

近年來相關國際投資仲裁實踐表明，仲裁庭在對公正與公平待遇標準的解釋和適用時，傾向于采取比傳統(tǒng)國際最低標準更為寬泛的解釋?；诖?，在仲裁庭的演繹下，與國際最低待遇標準存在歷史淵源的公正與公平待遇標準已不再僅僅局限于國際最低標準所提供的保護程度，而是在其基礎上逐漸演變?yōu)橐环N較國際最低標準更高的絕對待遇標準，進而使投資者向東道國索賠的門檻更低，而且賦予了國際仲裁庭更大的自由裁量空間，成為投資者將與東道國的爭議提交國際仲裁的重要依據(jù)。但值得注意的是，為避免訴累，近年來各國在一定程度上提高了投資者利用該項待遇標準條款尋求賠償?shù)拈T檻。

4．資金轉(zhuǎn)移。資金轉(zhuǎn)移條款與外國投資者的利益直接相關，是東道國給予外國投資者及其投資具體待遇標準的一個重要內(nèi)容。通過轉(zhuǎn)移條款的規(guī)定，外國投資者投資的經(jīng)濟利益才能得以自由轉(zhuǎn)移或匯回本國。對東道國而言，既要通過資金轉(zhuǎn)移條款達到吸引投資的目的，同時又要防止因放松外匯管制而可能給國內(nèi)經(jīng)濟帶來的不利影響。

中國已簽訂的BITs對于轉(zhuǎn)移條款規(guī)定并不一致。例如，2003年中國與德國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中規(guī)定“締約任何一方應保證締約另一方投資者轉(zhuǎn)移在其境內(nèi)的投資和收益”，并且規(guī)定上述轉(zhuǎn)移應以可自由兌換的貨幣按照轉(zhuǎn)移當日接受投資的締約一方通行的市場匯率不遲延地進行。而1994年中國與埃及簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中規(guī)定“締約任何一方應在其法律和法規(guī)的管轄下，保證締約另一方投資者轉(zhuǎn)移在其領土內(nèi)的投資和收益”，從而將“轉(zhuǎn)移”條款的適用限定在符合“締約國法律和法規(guī)”范圍中，并且也沒有約定轉(zhuǎn)移應“不遲延地進行”。通過對比可以看出，中德雙邊投資保護協(xié)定為投資者轉(zhuǎn)移投資收益提供了充分保障，相較而言中埃雙邊投資保護協(xié)定則保護力較弱，我國在埃及投資的企業(yè)如遭受到投資收益無法匯回問題時，中國雖然已與埃及締結(jié)雙邊投資保護協(xié)定，但卻無法為其提供有效幫助。

5．間接征收。征收或國有化問題是國際投資協(xié)定談判的最重要議題之一。征收系指東道國政府基于公共利益的需要對外國投資者在東道國的部分或全部資產(chǎn)實行剝奪的行為，包括直接征收與間接征收兩種形式。直接征收通常指東道國以國有化、法律強制或沒收等方式完全取得投資者財產(chǎn)的征收行為。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和投資自由化趨勢不斷加強，東道國實施直接征收的情況已非常罕見，雖然一些拉美國家近年恢復采取了此類措施，如一些國家采取收購資本的大部分等緊急措施以拯救受到2008至2009年全球金融危機影響的某些經(jīng)濟領域。但就總體趨勢而言，各國主要采取更為間接與隱蔽的間接征收措施干涉外國投資者。間接征收主要指未直接轉(zhuǎn)移或剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán)，但東道國政府以與征收具有“效果相同的措施”或“類似的任何其他措施”，干涉財產(chǎn)的使用或享用收益。

間接征收的表現(xiàn)形式多種多樣，其中典型性表現(xiàn)形式包括強制轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、完全禁止轉(zhuǎn)讓或支配財產(chǎn)、實質(zhì)性干預企業(yè)的管理控制權(quán)、過度或任意征稅、取消許可或批準、違法驅(qū)逐外國投資者、凍結(jié)銀行賬戶或推動罷工、停工和致使勞工短缺，等等，不一而足。實踐中，出現(xiàn)上述表現(xiàn)形式未必一定構(gòu)成間接征收，還要根據(jù)具體案例“逐案”考察分析。

間接征收是我國海外投資較易遭受到的政治風險之一，目前中國投資者在國際投資爭端解決中心訴東道國的5起仲裁案中，其中有3起涉及間接征收問題。這與我國海外直接投資存量大量分布在發(fā)展中經(jīng)濟體有一定關系，由于發(fā)展中國家的經(jīng)濟、政治和社會等各項制度往往仍處于形成中，發(fā)生調(diào)整或轉(zhuǎn)型的風險較高，在客觀上增加了這些國家發(fā)生間接征收的風險。然而，我國早期簽訂的BITs很多都沒有對間接征收作出明確約定，這為國際投資仲裁庭的自由裁量留下空間。

6．投資者與東道國爭端解決機制。投資者與東道國爭端解決機制是投資者在投資爭端發(fā)生后與東道國進行仲裁的法律基礎，被形象地稱為BITs的“牙齒”。通過這一機制，外國投資者可以在其認為東道國違反雙邊投資保護協(xié)定義務時將爭端提交到國際投資仲裁機構(gòu)解決，從而使雙邊投資保護協(xié)定中的所有保護外國投資者利益方面的規(guī)定切實發(fā)揮作用。1966年依照《華盛頓公約》成立的國際投資爭端解決中心（ICSID）是世界上第一個專門解決政府與他國國民間國際投資爭端的機構(gòu)。ICSID與其國際仲裁機構(gòu)相比，具有更強的執(zhí)行效力，其裁決生效后可以在各成員國直接執(zhí)行，無需通過各國國內(nèi)法院承認后再予以執(zhí)行，這就確保了仲裁裁決的執(zhí)行，為投資者提供了強有力的支持。目前已有161個國家簽署了該公約，其中153個國家已批準正式加入。中國于1990年2月9日簽署該公約，并于1993年2月6日正式生效。從中國已簽訂的中外BITs來看，中國對于可以提交ICSID仲裁的爭端范圍，因中外雙邊投資保護協(xié)定締結(jié)的時間不同而有所不同。中國在上世紀八九十年代簽訂的BITs中，多未接受ICSID的仲裁管轄權(quán)。如果投資者無法將投資爭議訴諸國際投資爭端解決機構(gòu)，意味著其只能在東道國國內(nèi)尋求救濟，而這往往是比較艱辛的，特別是當東道國法制不夠健全時。

研究顯示，雙邊投資協(xié)定對我國企業(yè)海外并購的區(qū)位選擇和投資規(guī)模在總體上并無顯著影響。雖然這一研究結(jié)果有多方面的原因，但也從側(cè)面印證了當前與一些國家簽訂的低水平的雙邊投資保護協(xié)定無法為“走出去”的企業(yè)保駕護航。中國當前亟須與相關的“一帶一路”沿線國家啟動雙邊投資保護協(xié)定的升級談判，使雙邊投資保護協(xié)定不再是高高在上的“具文”，而是成為企業(yè)在遭受重大損失時能夠救命的稻草。

（作者系中國社會科學院世界經(jīng)濟與政治研究所國際投資室副研究員）