2016年春節(jié)剛過(guò)，美國(guó)最高法院斯卡利亞大法官辭世的消息就刷爆了中國(guó)法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亞尸骨未寒，民主與共和兩黨就開始為填補(bǔ)他的席位展開激烈的政治交鋒與爭(zhēng)奪。由于聯(lián)邦法官任期終身，斯卡利亞之死反而為奧巴馬提供了留下政治遺產(chǎn)的最后機(jī)會(huì)。1986年，里根總統(tǒng)任命知天命之年的斯卡利亞出任大法官，意在用斯卡利亞的生花妙筆來(lái)推進(jìn)保守派的司法革命。而現(xiàn)在斯卡利亞撒手人寰，那曾將他送到司法最高殿堂的保守派憲法運(yùn)動(dòng)也許走到了盛極而衰的歷史拐點(diǎn)。斯卡利亞的去世及其激發(fā)起的政治紛擾，為我們檢討對(duì)美國(guó)最高法院的認(rèn)知并追求重新反思提供了一次極好的機(jī)會(huì)。

一

斯卡利亞任職最高法院30年，始終是原教旨主義的旗手，反對(duì)與時(shí)俱進(jìn)地解釋憲法，堅(jiān)持回到歷史語(yǔ)境探尋憲法文本的原意；與此同時(shí)，他嚴(yán)守美國(guó)憲法特殊論，曾在判詞中莊嚴(yán)告誡他的同事，“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國(guó)憲法”，在他看來(lái)，在本國(guó)憲法裁決中不加論證即引入外國(guó)法規(guī)范，乃是務(wù)必嚴(yán)防的異端邪說(shuō)。聯(lián)邦法院和法官雖然有其獨(dú)立性，但司法系統(tǒng)仍是運(yùn)轉(zhuǎn)在整個(gè)憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)的，就此而言，就司法論司法反而不是我們認(rèn)識(shí)美國(guó)司法的良策，我們必須“政治地理解司法”。

耶魯法學(xué)院的亞歷山大·畢克爾教授是美國(guó)20世紀(jì)后半葉最重要的憲法學(xué)家，曾擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法蘭克福特大法官助理。1952年，畢克爾在一封給大法官的信中這樣寫道：“美國(guó)最高法院是一只瓶子里的九只天蝎。”這句話可以作為我們討論美國(guó)最高法院的起點(diǎn)，因?yàn)樗莱隽诉@個(gè)司法殿堂的兩個(gè)基本事實(shí)。首先，美國(guó)最高法院是一個(gè)多人機(jī)構(gòu)，自1869年起，大法官就維持為九人，每位大法官原則上僅對(duì)憲法和法律負(fù)責(zé)，在進(jìn)行司法裁判時(shí)是獨(dú)立和平等的個(gè)體。“九只天蝎”，說(shuō)的就是最高法院內(nèi)有九個(gè)互不隸屬的司法辦公室。其次，大法官個(gè)人雖然是獨(dú)立的，但司法決策的過(guò)程卻發(fā)生在一種復(fù)雜的制度環(huán)境內(nèi)。是否簽發(fā)調(diào)案令，如何就案件進(jìn)行表決，由誰(shuí)起草代表法院的多數(shù)意見(jiàn)，凡此種種都有一整套行之有效的規(guī)則和程序，九位大法官也在這種制度環(huán)境內(nèi)展開復(fù)雜的策略互動(dòng)。簡(jiǎn)言之，九只天蝎裝在一只瓶子里，彼此間相愛(ài)相殺，大家一榮俱榮，一損俱損。

要揭開美國(guó)最高法院的面紗，首先不能忘記，即便身披法袍，大法官們也都有自己的政治立場(chǎng)和偏好。事實(shí)上，由于法官一經(jīng)任命即終身任職，而且美國(guó)憲法又是一部有著兩百多年歷史的抽象文本，大法官在解釋憲法時(shí)有著極大的自由度，甚至經(jīng)常打著憲法規(guī)范的幌子來(lái)推銷自己的政治立場(chǎng)。休斯大法官說(shuō)過(guò)一句我們都耳熟能詳?shù)脑挘?ldquo;我們美國(guó)人生活在一部憲法之下，但這部憲法是什么意思，卻是由大法官說(shuō)了算的。”

大法官說(shuō)了算，但大法官在解釋憲法時(shí)應(yīng)怎么說(shuō)？“態(tài)度模式”可以說(shuō)是美國(guó)政治學(xué)關(guān)于司法行為研究的經(jīng)典成果。顧名思義，此模式的核心命題就認(rèn)為大法官的政治態(tài)度決定了他們對(duì)憲法的解釋，甚至主張可以基于大法官的政治偏好來(lái)預(yù)測(cè)他們?cè)诎讣械谋頉Q。最高法院就是根據(jù)大法官們的意識(shí)形態(tài)偏好和價(jià)值觀取向來(lái)裁決糾紛的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，倫奎斯特這樣投票是因?yàn)樗潜Ｊ嘏?，馬歇爾那樣投票是因?yàn)樗亲杂膳伞?ldquo;態(tài)度模式”的結(jié)論看起來(lái)簡(jiǎn)單，但卻足以顛覆我們對(duì)憲法解釋的核心想象。

當(dāng)共和黨的參議員表態(tài)不會(huì)將奧巴馬的大法官提名納入議事日程時(shí)，波斯納就在《華盛頓郵報(bào)》上發(fā)表評(píng)論《最高法院是一個(gè)政治的法院》。事實(shí)上，這并不是波斯納第一次為最高法院貼上“政治”標(biāo)簽。早在2005年，波斯納受邀為《哈佛法律評(píng)論》撰寫年度卷首語(yǔ)，其長(zhǎng)篇論文的題目就是《一家政治的法院》。在波斯納看來(lái)，美國(guó)最高法院是一個(gè)“無(wú)法的司法機(jī)構(gòu)”。當(dāng)然，波斯納說(shuō)的“無(wú)法”并不是一個(gè)道德評(píng)價(jià)，不是批評(píng)大法官罔顧憲法，而主要是基于實(shí)證數(shù)據(jù)以及自己數(shù)十年上訴法官經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)判斷，言下之意，大法官在進(jìn)行憲法決策時(shí)并不受嚴(yán)格的法律制約。真實(shí)世界的司法無(wú)法做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的三段論推理。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在解決憲法爭(zhēng)議時(shí)，大法官并不是在“解釋”憲法，更像是一個(gè)常任的制憲機(jī)關(guān)，以普通法的方式一次一案地“續(xù)造”這部誕生于1787年的憲法。

從社會(huì)科學(xué)的邏輯上看，一位大法官的政治態(tài)度同他的憲法解釋往往表現(xiàn)出高度的相關(guān)性，但我們不能因此就滑向司法犬儒主義：只要不是法律形式主義所預(yù)設(shè)的司法中立，那就是批判法學(xué)所堅(jiān)持的全盤政治。大法官在解釋憲法時(shí)只是“無(wú)法的”，但不是無(wú)法無(wú)天的：他們既不可能擺脫司法議事的規(guī)則，也無(wú)法超越主流法律文化的規(guī)訓(xùn)。據(jù)說(shuō)，布倫南大法官曾問(wèn)他的助理：“憲法中最重要的規(guī)則是什么？”他在回答時(shí)伸手張開五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事。”固然可以“做任何事”，但前提是仍需多數(shù)決定。換言之，這九只天蝎仍然要在一只瓶子里相愛(ài)相殺。所以在理解最高法院的政治性時(shí)，我們不僅要看到大法官個(gè)體在解釋憲法時(shí)是“無(wú)法的”，還要意識(shí)到他們必須在司法決策的過(guò)程中博弈，哈佛法學(xué)院沃繆勒教授有篇論文的題目就點(diǎn)出了這個(gè)現(xiàn)實(shí)——《司法機(jī)構(gòu)是一個(gè)“他們”，而不是一個(gè)“它”》。