2016年春節(jié)剛過，美國最高法院斯卡利亞大法官辭世的消息就刷爆了中國法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亞尸骨未寒，民主與共和兩黨就開始為填補他的席位展開激烈的政治交鋒與爭奪。由于聯(lián)邦法官任期終身，斯卡利亞之死反而為奧巴馬提供了留下政治遺產(chǎn)的最后機會。1986年，里根總統(tǒng)任命知天命之年的斯卡利亞出任大法官，意在用斯卡利亞的生花妙筆來推進(jìn)保守派的司法革命。而現(xiàn)在斯卡利亞撒手人寰，那曾將他送到司法最高殿堂的保守派憲法運動也許走到了盛極而衰的歷史拐點。斯卡利亞的去世及其激發(fā)起的政治紛擾，為我們檢討對美國最高法院的認(rèn)知并追求重新反思提供了一次極好的機會。

一

斯卡利亞任職最高法院30年，始終是原教旨主義的旗手，反對與時俱進(jìn)地解釋憲法，堅持回到歷史語境探尋憲法文本的原意；與此同時，他嚴(yán)守美國憲法特殊論，曾在判詞中莊嚴(yán)告誡他的同事，“我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國憲法”，在他看來，在本國憲法裁決中不加論證即引入外國法規(guī)范，乃是務(wù)必嚴(yán)防的異端邪說。聯(lián)邦法院和法官雖然有其獨立性，但司法系統(tǒng)仍是運轉(zhuǎn)在整個憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)的，就此而言，就司法論司法反而不是我們認(rèn)識美國司法的良策，我們必須“政治地理解司法”。

耶魯法學(xué)院的亞歷山大·畢克爾教授是美國20世紀(jì)后半葉最重要的憲法學(xué)家，曾擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法蘭克福特大法官助理。1952年，畢克爾在一封給大法官的信中這樣寫道：“美國最高法院是一只瓶子里的九只天蝎。”這句話可以作為我們討論美國最高法院的起點，因為它道出了這個司法殿堂的兩個基本事實。首先，美國最高法院是一個多人機構(gòu)，自1869年起，大法官就維持為九人，每位大法官原則上僅對憲法和法律負(fù)責(zé)，在進(jìn)行司法裁判時是獨立和平等的個體。“九只天蝎”，說的就是最高法院內(nèi)有九個互不隸屬的司法辦公室。其次，大法官個人雖然是獨立的，但司法決策的過程卻發(fā)生在一種復(fù)雜的制度環(huán)境內(nèi)。是否簽發(fā)調(diào)案令，如何就案件進(jìn)行表決，由誰起草代表法院的多數(shù)意見，凡此種種都有一整套行之有效的規(guī)則和程序，九位大法官也在這種制度環(huán)境內(nèi)展開復(fù)雜的策略互動。簡言之，九只天蝎裝在一只瓶子里，彼此間相愛相殺，大家一榮俱榮，一損俱損。

要揭開美國最高法院的面紗，首先不能忘記，即便身披法袍，大法官們也都有自己的政治立場和偏好。事實上，由于法官一經(jīng)任命即終身任職，而且美國憲法又是一部有著兩百多年歷史的抽象文本，大法官在解釋憲法時有著極大的自由度，甚至經(jīng)常打著憲法規(guī)范的幌子來推銷自己的政治立場。休斯大法官說過一句我們都耳熟能詳?shù)脑挘?ldquo;我們美國人生活在一部憲法之下，但這部憲法是什么意思，卻是由大法官說了算的。”

大法官說了算，但大法官在解釋憲法時應(yīng)怎么說？“態(tài)度模式”可以說是美國政治學(xué)關(guān)于司法行為研究的經(jīng)典成果。顧名思義，此模式的核心命題就認(rèn)為大法官的政治態(tài)度決定了他們對憲法的解釋，甚至主張可以基于大法官的政治偏好來預(yù)測他們在案件中的表決。最高法院就是根據(jù)大法官們的意識形態(tài)偏好和價值觀取向來裁決糾紛的。簡單地說，倫奎斯特這樣投票是因為他是保守派，馬歇爾那樣投票是因為他是自由派。“態(tài)度模式”的結(jié)論看起來簡單，但卻足以顛覆我們對憲法解釋的核心想象。

當(dāng)共和黨的參議員表態(tài)不會將奧巴馬的大法官提名納入議事日程時，波斯納就在《華盛頓郵報》上發(fā)表評論《最高法院是一個政治的法院》。事實上，這并不是波斯納第一次為最高法院貼上“政治”標(biāo)簽。早在2005年，波斯納受邀為《哈佛法律評論》撰寫年度卷首語，其長篇論文的題目就是《一家政治的法院》。在波斯納看來，美國最高法院是一個“無法的司法機構(gòu)”。當(dāng)然，波斯納說的“無法”并不是一個道德評價，不是批評大法官罔顧憲法，而主要是基于實證數(shù)據(jù)以及自己數(shù)十年上訴法官經(jīng)驗的事實判斷，言下之意，大法官在進(jìn)行憲法決策時并不受嚴(yán)格的法律制約。真實世界的司法無法做到“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的三段論推理。嚴(yán)格說來，在解決憲法爭議時，大法官并不是在“解釋”憲法，更像是一個常任的制憲機關(guān)，以普通法的方式一次一案地“續(xù)造”這部誕生于1787年的憲法。

從社會科學(xué)的邏輯上看，一位大法官的政治態(tài)度同他的憲法解釋往往表現(xiàn)出高度的相關(guān)性，但我們不能因此就滑向司法犬儒主義：只要不是法律形式主義所預(yù)設(shè)的司法中立，那就是批判法學(xué)所堅持的全盤政治。大法官在解釋憲法時只是“無法的”，但不是無法無天的：他們既不可能擺脫司法議事的規(guī)則，也無法超越主流法律文化的規(guī)訓(xùn)。據(jù)說，布倫南大法官曾問他的助理：“憲法中最重要的規(guī)則是什么？”他在回答時伸手張開五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事。”固然可以“做任何事”，但前提是仍需多數(shù)決定。換言之，這九只天蝎仍然要在一只瓶子里相愛相殺。所以在理解最高法院的政治性時，我們不僅要看到大法官個體在解釋憲法時是“無法的”，還要意識到他們必須在司法決策的過程中博弈，哈佛法學(xué)院沃繆勒教授有篇論文的題目就點出了這個現(xiàn)實——《司法機構(gòu)是一個“他們”，而不是一個“它”》。