二

如果說在美國建國之初，最高法院如漢密爾頓所言，只是一個既不掌握錢袋子，也不指揮槍桿子的“最不危險的分支”；那么當最高法院開始成為一家憲法法院，頻頻通過解釋憲法來宣布民選政治分支的立法違憲無效時，問題就來了。在美國憲法學(xué)中，這個問題最經(jīng)典地表現(xiàn)為畢克爾教授提出的“反多數(shù)難題”。在1962年出版的《最不危險的分支》中，畢克爾是這樣表述反多數(shù)難題的：“根本的困難在于司法審查是我們體制中的一種反多數(shù)力量……現(xiàn)實在于，每當最高法院宣布立法或民選行政官的行為違憲時，它所反對的就是此時此地真實人民的代表的意志……正是基于這一原因，司法審查經(jīng)常被指控為是不民主的。”在畢克爾提出司法審查的反多數(shù)難題之后，后世的憲法學(xué)者無一不需解答這一問題：如果制憲者旨在創(chuàng)設(shè)一個讓人民進行自治的憲制結(jié)構(gòu)，那么這非民選也無需對選民負責的九人憑什么成為口含天憲的哲人王？如要回答反多數(shù)難題，我們就必須回到這問題得以提出的語境——在三權(quán)分立的憲制架構(gòu)內(nèi)政治分支和最高法院之間的關(guān)系。根據(jù)制憲者的設(shè)計，三權(quán)之間不僅分立，而且還有相互間的制約平衡，因為最高法院是三權(quán)之一，最不危險的分支也是分支，所以脫離了最高法院與總統(tǒng)以及國會的互動，就不可能真正理解最高法院。

憲法學(xué)者威廷頓在他頗受好評的著作《司法至上的政治基礎(chǔ)》中，令人信服地回答了最高法院史上的一個謎題：為什么總統(tǒng)在大多數(shù)時間內(nèi)會拱手將憲法解釋權(quán)交給最高法院，兩個分支之間相安無事？而又為什么總是會有個別歷史時期，總統(tǒng)和最高法院會競爭憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，造成現(xiàn)體制難以承受的憲法危機？威廷頓借用了斯科羅內(nèi)科區(qū)分出的美國總統(tǒng)的四種類型：重構(gòu)型總統(tǒng)、潰敗型總統(tǒng)、表達型總統(tǒng)以及擾亂型總統(tǒng)。要解釋為什么總統(tǒng)和最高法院會周期性地發(fā)生對憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的爭奪，動因就在于美國憲制架構(gòu)內(nèi)會周期性地出現(xiàn)重構(gòu)型總統(tǒng)，面對著一個搖搖欲墜的舊憲法秩序，他們擔當著在憲法上革故鼎新的歷史使命。也正是因此，他們不可避免地要同作為憲法守護者的大法官發(fā)生沖突。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的分析，美國歷史上一共出現(xiàn)了四位重構(gòu)型總統(tǒng)，分別是杰斐遜、杰克遜、林肯和羅斯福，而他們確實也都做出了干預(yù)最高法院的大動作。換言之，當以守舊為己任的大法官遭遇到以革新為天命的重構(gòu)型總統(tǒng)時，兩個分支之間必然會發(fā)生對憲法解釋權(quán)的爭奪，越是積極有為的總統(tǒng)，就越有可能干預(yù)司法。這無關(guān)乎總統(tǒng)的私德，而是植根于美國憲制框架內(nèi)的結(jié)構(gòu)性矛盾。就此而言，我們不應(yīng)僵化地死守所謂司法獨立的神話，急于從道德上否定這些出手干預(yù)司法的總統(tǒng)；反而應(yīng)看到，正是通過這些革故鼎新的“憲法時刻”，美國憲法才完成了一次又一次的大轉(zhuǎn)型。當然其憲制構(gòu)架在歷次危機中并沒有全盤崩潰，而是在基本框架保持不變的前提下容納了前后相繼的多個秩序。

但“憲法時刻”不常有，重構(gòu)型總統(tǒng)也不常見，大多數(shù)總統(tǒng)都要在生命力強韌的現(xiàn)有憲法秩序內(nèi)執(zhí)政。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的討論，如果總統(tǒng)是依附于這個秩序的，他就是表達型總統(tǒng)。比如，如果說羅斯福是重構(gòu)型總統(tǒng)，奠定了新政自由主義的憲法秩序，那么林登·約翰遜就是依附于這個秩序的表達型總統(tǒng)。相反，如果總統(tǒng)來自既存秩序的反對陣營，他就是擾亂型總統(tǒng)。例如，在里根于1980年代奠定保守主義憲法秩序后，1990年代的克林頓就是一位擾亂型總統(tǒng)。但無論是表達型還是擾亂型總統(tǒng)，他們都要在既定憲法秩序內(nèi)執(zhí)政，而在這些常規(guī)政治時間內(nèi)，憲法變革首先不是通過展開激烈黨爭，而主要依賴總統(tǒng)經(jīng)年累月對本黨法官的任命。

巴爾金和列文森將這個過程稱之為“政黨加固”。道理并不復(fù)雜，既然憲法是由“大法官說了算”的，而且大法官又是一經(jīng)任命即任期終身（大法官的平均任期長達18年），當任命某位大法官的總統(tǒng)早已解甲歸田，他所任命的大法官還來日方長，所以大法官是“某個政黨在時間維度上延續(xù)的代表”，而“政黨代表的時間延長就是我們所說的政黨加固”。在這兩位教授看來，“當某個政黨向聯(lián)邦法院任命了足夠多的本黨成員時，他們可以改變對美國憲法的解釋。如果在短期內(nèi)任命了更多的法官，變化就會更快發(fā)生……沃倫法院就是民主黨多年來向最高法院任命大法官所結(jié)出的果實”。就此而言，“政黨加固”的概念所傳達出的信號非常清楚。如要理解司法審查，我們必須首先要理解政黨在美國憲法體制內(nèi)的角色。

自羅斯福新政后，總統(tǒng)向最高法院提名本黨的大法官，已經(jīng)成為美國“活憲法”的現(xiàn)代機制，正是通過司法任命，最高法院才可以同全國性的政治過程保持著溝通，美國憲法才能夠在文本不變的前提下不失其與時俱進的生命力。但如果在黨爭激烈時，某個關(guān)鍵的大法官席位發(fā)生空缺，新任命可能改變最高法院的力量均勢，這時的司法任命就承擔了此機制理論上無法承受的重負，極易發(fā)生病變。斯卡利亞的身后之事就是最好的例證。也正因此，波斯納認為，美國最高法院不僅是一家政治的法院，而且還蛻變?yōu)橐患?ldquo;政治化了的法院”，如果說“政治的”只是一種中性的描述，那么“政治化”的標簽就是態(tài)度鮮明的批評了。因此，我們在討論美國最高法院時切莫只是浮游在各類高大上的司法獨立話語上，而應(yīng)該由表及里，回到美國的整體憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)，正視司法審查與民主政治之間的復(fù)雜關(guān)系。

大法官最初之所以可以成為憲法解釋的最強音，首先是要用最高法院的統(tǒng)一解釋去對抗各州自行其是的分裂解釋。換言之，最高法院在解釋憲法時是至上的，起初同制約民主政治毫無關(guān)聯(lián)，首先是為了對抗憲法解釋的州權(quán)主義。在1830年的國會辯論中，19世紀美國著名政治家、律師丹尼爾·韋伯斯特就雄辯地闡釋了為何要司法至上：“憲法問題，不是交由一個由全部人所創(chuàng)設(shè)且對全部人負責的裁判庭，而是任由24個州的民選機關(guān)來各行其是地做出決定，相互之間無義務(wù)尊重對方的判決？”在韋伯斯特看來，這種政府不可能“長久存在”；如果在根本法的解釋上沒有統(tǒng)一的聲音，政府甚至就不能成其為政府，“不，先生們。它不能被稱之為憲法。事實上，它只能是一組議題的集合，而爭議永不息止；一個好辯民族喋喋不休的辯論。這無法成其為一個政府。它也無力推動任何現(xiàn)實的福祉，不足以支撐起任何我們生活于其中的國度。”一言以蔽之，之所以要讓聯(lián)邦最高法院成為憲法解釋的終極聲音，就是為了追求憲法解釋的一元化，杜絕地方勢力對憲法的綁架。

可見，觀察美國最高法院，政治的和歷史的兩種學(xué)術(shù)進路是異曲同工的，這對于糾正目前對其認識的偏差也有殊途同歸之效。一方面，只有回到歷史中去理解美國最高法院，我們才能發(fā)現(xiàn)當下那種去政治化的司法者形象完全無法展示出美國司法的全貌，甚至這種去政治化的解讀本身也只是美國政治光譜中的一個小頻段而已。另一方面，只有政治地理解美國最高法院，我們才能意識到最高法院的歷史并不是任何腳本的展開，歷史上的政治斗爭決定了我們現(xiàn)在所見的這個最高法院。

（作者單位：重慶大學(xué)人文社會科學(xué)高等研究院）