十八屆四中全會(huì)以“依法治國(guó)”為主要議題。這在中共全會(huì)歷史上是第一次，有重要意義。會(huì)議主要不是解決立法問(wèn)題，而是解決法律的施行問(wèn)題，因?yàn)樵谥袊?guó)政府看來(lái)，一個(gè)適合中國(guó)國(guó)情的法律系統(tǒng)經(jīng)過(guò)三十多年的努力已經(jīng)建成。貫徹落實(shí)“依法治國(guó)”涉及多方面的因素。本文主要探討法律的“文化認(rèn)同”問(wèn)題。

中國(guó)當(dāng)前從政府官員到社會(huì)普通民眾法治意識(shí)還不高，而對(duì)法律的 “文化認(rèn)同”度不高是原因之一。因?yàn)楝F(xiàn)代法律來(lái)自西方，而中國(guó)的文化傳統(tǒng)是獨(dú)特的。這種碰撞和磨合需要時(shí)間。“文化認(rèn)同”不同于新中國(guó)成立后每次修憲動(dòng)員了大量民眾參加討論的“政治認(rèn)同”。“文化認(rèn)同”是人們思想深處的共識(shí)，涉及如何使移植來(lái)的法律“本土化”的問(wèn)題。

英美法系的影響

在改革開(kāi)放時(shí)期中國(guó)法律的借鑒上，中國(guó)法律界普遍認(rèn)為，相對(duì)于大陸法系，英美法系的影響, 特別是近二十年，是壓倒性的。這是適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展需要的表現(xiàn)，具有正面意義。美國(guó)是世界上最大的發(fā)達(dá)國(guó)家，作為發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)向美國(guó)學(xué)習(xí)現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)，包括在法律方面向美國(guó)學(xué)習(xí)，是再正常不過(guò)的了。另外，中國(guó)改革開(kāi)放三十多年，意識(shí)形態(tài)指針總的趨向是從“平等”向“自由”的方向傾斜。這是對(duì)以“文革”為代表的改革開(kāi)放前政治體制的反思。比起大陸法系，英美法系更能適應(yīng)中國(guó)這一時(shí)期向“自由”方向發(fā)展的需要。

經(jīng)過(guò)三十多年的發(fā)展，中國(guó)在“依法治國(guó)”方面有了不少變化。 改革開(kāi)放初期，中國(guó)的法律幾乎是零。目前，按世界銀行的計(jì)算，中國(guó)的法治狀況在世界上居中，百分位數(shù)差不多是四十。這同世界上其它經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰?guó)家的法治狀況差不多。從話(huà)語(yǔ)上講，改革開(kāi)放前，“法律面前人人平等”的說(shuō)法被認(rèn)為是離經(jīng)叛道。改革開(kāi)放以來(lái)，學(xué)界和媒體的話(huà)語(yǔ)開(kāi)始談“法制”(rule by law)，即用法律的手段來(lái)治理國(guó)家。近年來(lái)，學(xué)界和媒體更是越來(lái)越多地談“法治”(rule of law)，即法律是建立在人人平等基礎(chǔ)上調(diào)整人際關(guān)系的手段。而這同先進(jìn)國(guó)家的“法治”從概念上講更為接近。所有這些表明了中國(guó)這三十多年來(lái)“依法治國(guó)”的走向，盡管這一發(fā)展進(jìn)程是漸進(jìn)的，有時(shí)是曲折的。

大陸法系的借鑒

在法律借鑒方面以英美法系為重，這在中國(guó)近現(xiàn)代史上并不是常態(tài)。實(shí)際上，大陸法系在二十世紀(jì)前半葉在中國(guó)法律移植上起的作用更大些。比如，晚清沈家本的“十年修憲”是以日本法為藍(lán)本的，人稱(chēng)“日本律”。而日本“明治維新”的法律主要是從大陸法系引進(jìn)的。民國(guó)時(shí)期，在民法方面，從大陸法系，特別是德國(guó)的借鑒占大多數(shù)。其中一個(gè)重要的原因是，相對(duì)于英美法系，大陸法系更重視國(guó)家的作用，而這同中國(guó)文化中的“大政府”傳統(tǒng)一致，中國(guó)人比較容易接受。此外， 美國(guó)政府在社會(huì)中所起的作用在過(guò)去一個(gè)世紀(jì)也越來(lái)越大。因而，發(fā)掘大陸法系文化在中國(guó)法律 “本土化”的作用也許是一件有意義的事情。

中國(guó)法治文化的源頭活水

在增強(qiáng)文化認(rèn)同方面，中國(guó)的傳統(tǒng)文化也應(yīng)得到重視。多年來(lái)，學(xué)界的主流看法是中國(guó)傳統(tǒng)文化不利于法治的發(fā)展。理論界大都認(rèn)為，中國(guó)的法律系統(tǒng)自古以來(lái)就是做為統(tǒng)治工具的“法制”，以刑罰為主，同“人治”沒(méi)有太大區(qū)別。而這同中國(guó)的威權(quán)傳統(tǒng)有關(guān)。這些說(shuō)法并非完全沒(méi)有道理， 但并不完全，因?yàn)橹袊?guó)五千年豐富的文明寶藏中有各種各樣的思想資源可供挖掘。

比如長(zhǎng)沙馬王堆考古發(fā)現(xiàn)，中國(guó)古代法律思想中，有認(rèn)為法應(yīng)該是普遍的，不屬于某個(gè)人的內(nèi)容。中國(guó)的“黃老學(xué)說(shuō)”主張以法為準(zhǔn)繩，限制君權(quán)。商鞅對(duì)統(tǒng)治者不通過(guò)法律執(zhí)政表示懷疑。對(duì)古代大部分中國(guó)人來(lái)講，人生來(lái)平等。 后來(lái)的不平等主要是靠以科舉考試為代表的個(gè)人成就造成的。中國(guó)古代面向幾乎所有人的科舉考試比起歐洲的貴族傳統(tǒng)更能體現(xiàn)平等觀念。中國(guó)古代大部分時(shí)期沒(méi)有貴族傳統(tǒng)。 歐洲的貴族指的是一個(gè)社會(huì)階層。中國(guó)古代法律文化中的這些思想是增強(qiáng)中國(guó)人對(duì)以“法治”為標(biāo)志的現(xiàn)代法律認(rèn)同的積極因素。

 日本的經(jīng)驗(yàn)

歷史上，日本幾次以引進(jìn)外來(lái)文化和法律為特征的重大改革都比較成功，比如“大化改新”，“ 明治維新”和“戰(zhàn)后改革”。正因如此，日本人現(xiàn)在法治的“文化認(rèn)同”比較高，法治意識(shí)比較強(qiáng)。 日本在法律借鑒方面的特點(diǎn)是：內(nèi)容上是有選擇地吸收；主觀上愿意吸收外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)；策略上是循序漸進(jìn)。

古代日本的“大化改新”大規(guī)模學(xué)習(xí)中國(guó)。但中國(guó)古代面向社會(huì)幾乎所有人的科舉考試，日本就沒(méi)有照抄，而是更照顧貴族階層的利益。不同于中國(guó)，日本有貴族傳統(tǒng)。日本的戰(zhàn)后憲法基本上是照抄美國(guó)。但日本的法律系統(tǒng)同美國(guó)法律系統(tǒng)的運(yùn)作很不相同。比如，美國(guó)人均律師數(shù)量大約相當(dāng)于日本的十五倍。這主要是因?yàn)槿毡久褡鍐我唬幕瘑我弧Ｈ穗H之間的許多矛盾可以通過(guò)非正式的渠道解決。而美國(guó)是移民國(guó)家，民族和文化趨于多元，人際之間的非正式溝通不像日本那樣容易，往往只能通過(guò)正式渠道，特別是法律渠道解決。另外，美國(guó)著名的“司法檢查”在日本也要弱得多。

中國(guó)人對(duì)于有選擇地接受外界事物，思想上需要調(diào)整，因?yàn)橹袊?guó)人的思維是整體性的 (holistic) ，習(xí)慣于或全接受，或全不接受。這同現(xiàn)代科學(xué)的分析性思維方式(analytical) 不大一樣。二十世紀(jì)初中國(guó)思想界“打倒孔家店” 和“科學(xué)主義”的興起，就是這種整體性思維方式的具體表現(xiàn)：認(rèn)為儒家思想如果需要否定，就必須全面否定；認(rèn)為科學(xué)能解決一切問(wèn)題。這種“科學(xué)萬(wàn)能論”在科學(xué)的發(fā)源地西方并不普遍。這種整體性思維方式在中國(guó)人頭腦里根深蒂固，以至于“科學(xué)主義”在八十年代又有第二次興起。

日本善于向別的國(guó)家學(xué)習(xí)還因?yàn)槿毡疚幕袥](méi)有宇宙訴求。盡管日本人認(rèn)為“大和民族”是優(yōu)秀的，但日本人并不想以日本的文化改變世界。這點(diǎn)同中國(guó)的儒家文化和基督教不一樣。中國(guó)的儒家和西方都期望建立一個(gè)以自己文明為中心的世界，因而對(duì)外來(lái)事物的接受度沒(méi)有日本強(qiáng)。日本沒(méi)有日本中心論，認(rèn)為向先進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)是天經(jīng)地義的。

從改革的策略上講，日本近現(xiàn)代改革比較理性，較少激進(jìn)主義。比如，日本的“明治維新”的改革步驟是：首先提高人民思想上對(duì)現(xiàn)代化的認(rèn)同，然后再進(jìn)行政治體制包括法律體制的改革，最后才是現(xiàn)代化的其他問(wèn)題。日本“明治維新”的精神領(lǐng)袖福澤諭吉意識(shí)到這是一個(gè)比較緩慢的過(guò)程。但他認(rèn)為這是唯一正確的途徑。實(shí)踐證明，日本的循序漸進(jìn)改革策略是有效的。

中國(guó)法治建設(shè)提高有賴(lài)于“文化認(rèn)同”

中國(guó)晚清的改革步驟正相反：首先考慮引進(jìn)技術(shù)。“甲午海戰(zhàn)”失敗了才考慮政治體制改革。“戊戌變法”失敗了才考慮民眾的啟蒙。中國(guó)晚清改革這種急功近利的策略在上世紀(jì)七十年代末開(kāi)始的改革開(kāi)放初期又重復(fù)了一遍。七十年代末先是引進(jìn)技術(shù)；技術(shù)引進(jìn)后不能物盡其用，才考慮政治改革；政改推行不下去，才有八十年代后期的“文化大討論”。

中國(guó)人這種急于求成的心態(tài)同中國(guó)歷史上在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)發(fā)展處于世界前列的光榮歷史有關(guān) 。中國(guó)人急不可耐地想要恢復(fù)往日的光榮。這種心態(tài)同中國(guó)人沒(méi)有宗教生活，人生所有的意義必須在這一生實(shí)現(xiàn)這一政治文化也有關(guān)系。這同基督教、印度教把希望寄托于來(lái)世的心態(tài)大不一樣。他們能夠比較從容地面對(duì)今世的挑戰(zhàn)。中國(guó)這種激進(jìn)主義由于“文革”和八十年代“文化大討論”，在近二十年有所克服。

總之，中國(guó)法治建設(shè)有賴(lài)于提高人們的“文化認(rèn)同”。而這種對(duì)法律“文化認(rèn)同”的提高需要一種開(kāi)放的心態(tài)，對(duì)不同法律系統(tǒng)持博采眾長(zhǎng)的態(tài)度，以及循序漸進(jìn)的策略。