中國企業(yè)和政府可準(zhǔn)備采取兩項法律行動

鑒于美國國會上述報告缺乏國際法依據(jù)，中國政府和相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取行動，反擊報告得出的結(jié)論和建議。在中國政府采取外交行動與美方開展交涉的同時，中國兩家企業(yè)亦應(yīng)當(dāng)據(jù)理力爭。中國政府和相關(guān)企業(yè)都應(yīng)當(dāng)做好采取法律行動的準(zhǔn)備。

根據(jù)國際法中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的法律原則，中興、華為兩家中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先運用美國的相關(guān)法律和機(jī)制排除對其投資、貿(mào)易權(quán)益的侵害。由于美國國會剛剛發(fā)表的上述報告僅具有建議性質(zhì)，中興、華為兩家中國企業(yè)還需等待美國政府部門作出正式?jīng)Q定后，才可采取具體的法律行動。主要是通過美國法律規(guī)定的行政救濟(jì)手段以及行政訴訟的司法救濟(jì)手段，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

從政府層面講，中國政府應(yīng)當(dāng)密切跟蹤事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)展，認(rèn)真研究美國政府隨后作出的決定，并就此與美國開展磋商，闡明中國政府反對投資、貿(mào)易保護(hù)主義的立場，要求美方摒棄歧視中國企業(yè)的作法，秉承開放、合作的原則，切實為中國企業(yè)開展貿(mào)易投資活動創(chuàng)造公正、平等的市場環(huán)境。如果美方堅持錯誤決定，中國政府可采取相應(yīng)的反制措施。

同時，可向WT O爭端解決機(jī)構(gòu)申訴，請求該機(jī)構(gòu)對此作出裁決，由于WT O爭端解決機(jī)制具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，作出的裁決美國方面必須予以執(zhí)行，這就會迫使其改變錯誤決定。當(dāng)然，在正式提交申訴之前，應(yīng)當(dāng)做好大量的法律準(zhǔn)備工作，以確保W T O裁決結(jié)果的公正性。

考慮到近期美、歐等西方國家以“國家安全”為由限制中國企業(yè)投資、貿(mào)易現(xiàn)象已成普遍態(tài)勢，中國政府應(yīng)下決心運用國際法規(guī)則以及W TO爭端解決機(jī)制等法律手段遏制這一態(tài)勢的進(jìn)一步蔓延，采取強(qiáng)有力的法律措施維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)益。

【啟示與思考】

在國際投資領(lǐng)域，WTO體制中《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》是各界公認(rèn)的、規(guī)范各國投資政策和行為的權(quán)威國際法文件。盡管該協(xié)定強(qiáng)調(diào)其規(guī)制的投資措施必須“與貿(mào)易有關(guān)”，但國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，在國際投資尚缺乏實體性國際法規(guī)范的情況下，該協(xié)定對國際投資行為的規(guī)制作用十分明顯。由于W T O是一個多邊貿(mào)易組織，因此，該協(xié)定冠以“與貿(mào)易有關(guān)”字樣，使得W T O管理國際投資行為更為名正言順。

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》開宗明義倡導(dǎo)投資、貿(mào)易自由化以及自由競爭，指出：“期望促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和逐步自由化，便利跨國投資，以便提高所有貿(mào)易伙伴特別是發(fā)展中國家成員的經(jīng)濟(jì)增長，同時保證自由競爭。”并指出，“認(rèn)識到某些投資措施可能產(chǎn)生貿(mào)易限制作用和扭曲作用”，特訂立此協(xié)定，以規(guī)范成員方制定的國內(nèi)投資措施。

在規(guī)定成員方應(yīng)當(dāng)對外國投資行為實施國民待遇、普遍取消數(shù)量限制以及透明度等法律原則的同時，該協(xié)定規(guī)定，G A T T 1994項下的所有例外均應(yīng)酌情適用于該協(xié)定的規(guī)定，因此，G A T T 1994第21條“安全例外”應(yīng)適用于該協(xié)定。鑒于此，分析、研究G A T T 1994第21條“安全例外”條款的規(guī)則含義，對于判斷美國等國家以“國家安全”為由對中國企業(yè)投資、貿(mào)易采取的限制措施的合法性，并采取法律行動，無疑是必須要做的功課。

但問題在于，盡管W T O規(guī)定了成員方可以享有“安全例外”條款賦予的權(quán)利，但絕不是允許成員方濫用這項權(quán)利，成員方在以“國家安全”為由限制投資、貿(mào)易行為時，必須遵守W T O協(xié)定條款，否則就是對W T O規(guī)則的違反，勢必侵害其他成員方的合法權(quán)利。

G A T T第21條“安全例外”規(guī)定了可供援引的、十分具體的情形，只有在這些情形下，成員方才能運用此例外條款。綜合起來，該條款規(guī)定了以下三種情形：第一、成員方可拒絕提供其認(rèn)為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；第二、成員方有權(quán)采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的任何行動；第三、成員方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動。

在以上三種情況發(fā)生時，W T O成員方才可以援引“保護(hù)基本國家安全利益”的例外規(guī)則，限制外國的貿(mào)易與投資行為?？梢姡?ldquo;安全例外”或“國家安全”例外并非是一項原則性規(guī)定，而是具有完整、準(zhǔn)確法律含義的法律規(guī)則，絕不是成員方可以信手拈來、隨意濫用的“擋箭牌”、“保護(hù)傘”。

另外一方面，美國國會調(diào)查報告沒有國際法依據(jù)。

在日前發(fā)表的報告中，美國眾議院情報委員會表示，經(jīng)過為期一年的調(diào)查，它得出如下結(jié)論：華為和中興會對美國國家安全構(gòu)成威脅，因為它們獲得了美國企業(yè)的敏感信息。美國國會特別擔(dān)憂華為和中興的原因是它們與中國政府關(guān)系密切。報告指出，允許華為和中興在美國開展業(yè)務(wù)，將使中國政府有能力竊聽美國通信，對水壩和電網(wǎng)等關(guān)鍵設(shè)施發(fā)動攻擊。美國眾議院情報委員會主席邁克•羅杰斯和該委員會的民主黨領(lǐng)袖魯珀斯伯格表示，美國政府應(yīng)當(dāng)被禁止與華為、中興做生意，美國企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免采購華為、中興的設(shè)備。

美國國會報告調(diào)查認(rèn)為中國上述兩家企業(yè)與中國政府關(guān)系密切，并以此為由得出兩家企業(yè)在美投資與貿(mào)易行為將危及美國國家安全的結(jié)論，建議對它們的投資與貿(mào)易采取限制措施。

美國是W T O重要成員，同其他成員方一樣負(fù)有履行WT O協(xié)定的國際法義務(wù)，在對待同為W T O成員的中國對其投資方面，美國應(yīng)當(dāng)遵守G A T T 1994及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》條款。可是，根據(jù)前文對W T O協(xié)定“安全例外”條款的法律解讀，姑且不論美國國會調(diào)查得出中國上述兩家企業(yè)“與中國政府關(guān)系密切”這一結(jié)論是否準(zhǔn)確(事實上，中國兩家企業(yè)均否認(rèn)這一結(jié)論并提供了充分證據(jù)證明自身的獨立性)，“與政府關(guān)系密切”這一理由本身就不在G A T T 1994第21條“安全例外”規(guī)定的法定情形之列，援引該條例外限制中國企業(yè)投資、貿(mào)易的行為根本就沒有W T O規(guī)則依據(jù)。

綜上，美國國會發(fā)表的上述報告以及建議并不具備國際法根據(jù)，與W T O“安全例外”條款完全背道而馳，充其量是對該條款的濫用，實質(zhì)上就是一種投資、貿(mào)易保護(hù)主義行為。

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