新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》將于今年7月15日起施行。這部法律首次為“行政處罰”概念進行了界定，為從實質(zhì)上識別行政處罰提供了法律依據(jù)。

正確識別行政處罰行為，回答“什么是行政處罰、什么不是行政處罰”，這是適用行政處罰法的前提，是執(zhí)法人員和司法人員必須掌握的一項硬功夫。同時，識別行政處罰并非是件易事。長期以來，實踐中存在的針對交通違法的“罰崗”和“扣分”、特別領(lǐng)域的“強制參加學(xué)習(xí)班”，以及越來越多領(lǐng)域普遍推廣的“黑名單”，還有“違法行為的曝光”等做法，到底是否屬于“行政處罰”，還存在著不少追問和爭論，這也反映了對行政處罰行為的識別有待形成共識。

在過去行政處罰法未對“行政處罰”明確定義的背景下，人們往往按照行政處罰的形式手段和種類去辨別某種行為是否屬于行政處罰，只把“警告”“罰款”“沒收”“扣證”“吊證”“行政拘留”等這類符合法定處罰形式的行為才看成是“處罰”，而大量的這些法定形式以外的其他處罰不被作為行政處罰看待，而使許多其他形式的行政處罰行為游離于行政處罰法之外。

新修訂的行政處罰法首次為“行政處罰”增設(shè)定義，為我們從形式認定轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)認定行政處罰創(chuàng)造了條件。新修訂的行政處罰法第2條規(guī)定，行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。這涵蓋了“行政處罰”法律概念的4個元素：處罰主體是國家行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的其他組織，其他主體作出的制裁行為就不是行政處罰；處罰對象是作出違法行為的公民、法人或者其他組織，即違法當(dāng)事人；被處罰行為是指違反行政管理秩序的行為；處罰內(nèi)容是行政機關(guān)以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予懲戒違法當(dāng)事人。只要符合這4個元素的行為就是行政處罰行為，不論它是否在名稱上有“處罰”二字。

行政處罰法所增設(shè)的此項定義，在很大程度上有助于對“行政處罰”的識別，但它可能還無法解決行政處罰“識別”中的全部問題。因為法律概念是法律特征的反映，但它無法反映和囊括所有的特征。為此，我們需要在行政處罰法關(guān)于“行政處罰”定義的基礎(chǔ)上，為行政處罰補充或強調(diào)幾個法律特征，以更有利于準(zhǔn)確識別行政處罰行為。

決意性。行政行為有意思行為與物理行為之分。行政處罰是一個基礎(chǔ)性的行政決定，是一種意思表達。對生效行政處罰決定的強制執(zhí)行屬于物理行為，不能作為行政處罰而只能作為行政強制執(zhí)行對待。為此需要強調(diào)兩點：一是行政處罰其實是指行政處罰決定，不能把對生效行政處罰決定的強制執(zhí)行視作為行政處罰；二是不能將一個行政處罰決定與對處罰決定的強制執(zhí)行籠統(tǒng)地合稱為行政處罰行為。行政處罰決定與對行政處罰決定的強制執(zhí)行屬于兩個不同的行政行為，因而分別受行政處罰法和行政強制法的調(diào)整。

封閉性。行政行為是一個過程，它多少都會經(jīng)歷程序啟動（立案等）、有關(guān)措施、調(diào)查取證、研究討論，到最終形成一個處理決定。為此在理論上存在“過程行為與結(jié)果行為”的區(qū)分。過程行為也稱中間行為，它僅構(gòu)成對某一事項處理過程中的一個環(huán)節(jié)，并未對該事項作出最終處理，不具有封閉性。它是為結(jié)果行為服務(wù)的一種臨時性的行為，如查封、扣押。結(jié)果行為指對某事的最終處理完畢，有了最終的處理結(jié)論，程序上達到了封閉。所以，結(jié)果行為也可稱為最終行為或封閉行為。行政處罰是一種結(jié)果行為，具有封閉性。

制裁性。行政處罰是行政主體針對違反行政管理秩序的行為人所實施的行政制裁，具有很強的懲罰性。制裁性是行政處罰所有法律特征中最為核心和關(guān)鍵的特征，是行政處罰之所以稱之為行政處罰的核心要義。行政處罰的制裁性表現(xiàn)在：一是以當(dāng)事人違法為前提。行政處罰是一種行政制裁，而制裁是針對當(dāng)事人違法行為作出的。制裁的起因和目的都是針對當(dāng)事人的違法行為。所以，如果不以當(dāng)事人的違法并以制裁當(dāng)事人的違法為目的就不是行政處罰。比如，當(dāng)事人毆打他人，違反治安管理，公安機關(guān)對他拘留14天，限制他14天的人身自由，這是行政處罰；但是，如果當(dāng)事人被懷疑攜帶傳染病毒，政府防疫部門對他強制隔離14天，這14天他的人身自由同樣受到限制，但這不是行政處罰，而是行政防疫措施。因為強制隔離的前提不是因為當(dāng)事人違法，目的也不是為了懲罰當(dāng)事人，而是為了預(yù)防傳染病的傳播。二是它強制當(dāng)事人承受一種不利后果。制裁的內(nèi)容是強制當(dāng)事人承受一種不利后果，即對當(dāng)事人“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”。由于處罰的種類包括人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰和申誡罰，其不利的后果所涉載體也就具有廣泛性，包括當(dāng)事人有形和無形的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)利和利益，等等。三是不利后果與當(dāng)事人違法之間“對價”而不“等價”。當(dāng)事人承受不利后果是為其違法行為付出的一種“代價”。違法行為越嚴重，承受的不利后果也就越大。這就是說，不利后果與當(dāng)事人的違法行為是一種“對價”關(guān)系。而且，行政處罰作為一種制裁，必須讓當(dāng)事人承擔(dān)“額外”的付出。如果當(dāng)事人是對違法行為的“等價”付出，僅僅是一種利益上的“墊平”，那就談不上制裁。這就是為什么糾正違法不屬于處罰的道理。

在對行政處罰的識別中，最容易混淆的是以下幾種關(guān)系，我們要特別注意它們之間的區(qū)別。

行政處罰與行政強制措施。雖然行政處罰與行政強制措施都是讓當(dāng)事人承受一種不利后果，但行政處罰以制裁為目的，行政強制措施以保障后續(xù)的法律程序為目的；行政處罰是具有封閉性的結(jié)果行為，而行政強制措施是一種臨時性的中間行為或稱過程行為。例如，同樣是交警對當(dāng)事人的扣證（駕照）行為，如果交警依據(jù)道路交通安全法有關(guān)規(guī)定，認為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機動車駕駛證處罰的，可以先予扣留機動車駕駛證，并在24小時內(nèi)將案件移交公安機關(guān)交通管理部門處理。這里的“先予扣留機動車駕駛證”，不屬于行政處罰，而屬于行政強制措施；如果當(dāng)事人飲酒后駕駛機動車的，交警部門依法對當(dāng)事人作出“暫扣六個月機動車駕駛證”的決定，這一扣證決定就屬于行政處罰了。

行政處罰與行政強制執(zhí)行。行政處罰是一種基礎(chǔ)性的行政決定，而行政機關(guān)對這一處罰決定的強制執(zhí)行，則屬于行政強制執(zhí)行行為，而不是行政處罰行為。如行政處罰法規(guī)定，當(dāng)事人逾期不繳納罰款的，行政機關(guān)可以對他每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。這里出現(xiàn)了兩個“罰款”。如何定性？第一個“罰款”屬于行政處罰，第二個“罰款”則屬于行政強制執(zhí)行。再如，公安機關(guān)依照治安管理處罰法對外國人作出一個“驅(qū)逐出境”的決定，屬于“行政處罰決定”，接著由警察強制押送當(dāng)事人登上出境飛機，或押送到邊界把當(dāng)事人逐出國門，這屬于對“驅(qū)逐出境處罰決定”的強制執(zhí)行。

行政處罰與責(zé)令糾正違法。行政處罰和責(zé)令糾正違法，都是針對當(dāng)事人的違法行為而發(fā)動，但這兩者是有區(qū)別的：一方面，行政處罰屬于“處分”行為，它是對當(dāng)事人權(quán)利和利益的一種處分（包括取消和限制），而責(zé)令當(dāng)事人糾正違法是一種“命令”行為；另一方面，行政處罰，是讓當(dāng)事人承受一種“額外”的付出，而糾正違法僅僅是恢復(fù)原狀，讓違法狀態(tài)回復(fù)到原始的合法狀態(tài)。例如，當(dāng)事人毀壞一株棵苗，政府管理部門責(zé)令他補種一株棵苗，這因不具有懲罰性而不是行政處罰，是對違法狀態(tài)的“等價”修復(fù)；但如果政府責(zé)令他補種10倍甚至百倍的棵苗，這就具有懲罰性，當(dāng)事人承受了“額外”的付出。又如，當(dāng)事人開車違章撞壞了公路隔離欄，如果僅僅責(zé)令當(dāng)事人修復(fù)被他撞壞的公路隔離欄，這屬于“等價賠償”，不屬處罰。如果除了修復(fù)，還要對他罰款1000元，這就是處罰了。因為修復(fù)公路隔離欄，是等價賠償?shù)囊环N方式，不是一種額外的付出。在修復(fù)之外，還要罰款，這就是額外的付出了。

（胡建淼專家工作室供稿）