軍隊的主責(zé)主業(yè)是備戰(zhàn)打仗。“有文事者必有武備，有武事者必有文備。”政治運籌與軍事實力一樣在戰(zhàn)爭制勝中不可或缺，這一特征在國際政治與國際法層面尤為突出。要發(fā)揮軍事力量在塑造態(tài)勢、管控危機、遏制戰(zhàn)爭、打贏戰(zhàn)爭方面的戰(zhàn)略功能，客觀要求我們從國際政治視角探究國際法，尤其是戰(zhàn)爭法的歷史與現(xiàn)狀，分析這一特殊的、非自足的法律體系在當(dāng)代國際關(guān)系中運行的實況以及面臨的挑戰(zhàn)，立足國家利益為可能的未來戰(zhàn)爭做好充分法律準備，方能“以法為兵”實現(xiàn)“不戰(zhàn)而屈人之兵”。

1.武裝沖突復(fù)雜化增加法律適用難度

戰(zhàn)爭是國際法之母。20世紀中期以前國際社會的主題是戰(zhàn)爭與和平，現(xiàn)代國際法自威斯特伐利亞和約肇始，隨之相應(yīng)形成二分格局：和平法與戰(zhàn)爭法，這既昭示著現(xiàn)實主義主導(dǎo)的國際法價值觀，也體現(xiàn)出國際法與國際政治的高度耦合。在當(dāng)時的國際法中，戰(zhàn)爭扮演著兩種相互矛盾的角色：既是維護法律權(quán)利的工具，又是改變法律規(guī)則的手段。因此戰(zhàn)爭法不僅包括規(guī)范作戰(zhàn)行為的慣例與規(guī)則，也涵蓋國家訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的內(nèi)容。隨著《聯(lián)合國憲章》普遍性效力的增加，各國以約定必須信守的精神承諾在國際關(guān)系中禁止使用或威脅使用武力，戰(zhàn)爭話語在國際法語境下非法化，國家訴諸戰(zhàn)爭權(quán)被限定為應(yīng)對非法入侵的自衛(wèi)權(quán)和臨時救濟措施。戰(zhàn)爭法稱謂繼續(xù)沿用，同時衍生出武裝沖突法與國際人道法的專有名詞，專指在無論因何而發(fā)端的武裝沖突中，沖突各方基于人道需要遵守的國際習(xí)慣與規(guī)則。

法律得以適用的前提是在屬事、屬人、時間、空間等方面確定邊界。近半個世紀以來，戰(zhàn)爭法的適用對象從國與國之間的戰(zhàn)爭，擴展為包括非國家主體在內(nèi)的武裝沖突，其中所涉各項要素的復(fù)雜程度急劇增長，造成法律適用的模糊與爭議。在屬事方面，適用戰(zhàn)爭法的前提是區(qū)分武裝沖突的類別。由于歷史淵源與政治意愿的影響，國際性武裝沖突與非國際性武裝沖突具有不同的法律屬性?，F(xiàn)實中武裝沖突的樣式日趨復(fù)雜，法律適用問題也愈加繁復(fù)。以多方卷入的阿富汗戰(zhàn)爭為例，對于沖突性質(zhì)的區(qū)分精確到日期。以2002年6月19日為界，之前是以美國為首的聯(lián)軍與阿富汗塔利班政權(quán)和基地組織之間的國際性武裝沖突，之后是國際化的非國際性武裝沖突，作戰(zhàn)發(fā)生在國際安全援助部隊和持久自由行動部隊所支持的阿富汗新政府與武裝反對派之間，轉(zhuǎn)折性事件是阿富汗過渡政府的建立以及國際社會對新政府的承認。

在屬人方面，戰(zhàn)爭法應(yīng)適用于沖突參與方。在近年熱點地區(qū)沖突中，外部力量干預(yù)介入導(dǎo)致參與方急劇增加，參與方式也日益多樣化復(fù)雜化。流動松散的武裝團體、私人軍事安保公司加入戰(zhàn)斗，代理人戰(zhàn)爭、反恐戰(zhàn)爭、非對稱戰(zhàn)爭、多國部隊、武裝部隊平民化成為常態(tài)。以同意、中立和限制武力為原則的維和行動在實踐中演變出執(zhí)行和平與建設(shè)和平行動，派遣維和部隊的主體除聯(lián)合國外，還包括區(qū)域性國際組織，甚至出現(xiàn)代理維和行動。武裝沖突中的這些新面孔是否受戰(zhàn)爭法拘束、具有怎樣的法律地位成為了爭論熱點。

戰(zhàn)爭法適用的時間跨度以武裝沖突的產(chǎn)生為起點，以其結(jié)束為終點，而當(dāng)代武裝沖突的復(fù)雜狀態(tài)給確定法律適用時間界限帶來困難。在法律上判斷國際性武裝沖突是否產(chǎn)生相對簡單，只要兩個或兩個以上國家訴諸武力，便可認定沖突產(chǎn)生。判斷非國際性武裝沖突的因素則繁瑣龐雜，參與沖突必須有一方是具有一定組織指揮形態(tài)的非政府武裝團體，同時武裝沖突必須持續(xù)一定的時間、達到特定的烈度。此外，過去的戰(zhàn)爭往往以締結(jié)和平條約標志結(jié)束，如今的武裝沖突各方很難締結(jié)和平條約，到?jīng)_突后期常出現(xiàn)不定期?；?，沖突和交火的烈度漸降，或維和方介入，戰(zhàn)火復(fù)燃的情況也很多。

由于外部勢力介入，小規(guī)模沖突在地理空間上外溢并形成區(qū)域化沖突，是當(dāng)前又一特點，在中東、西非和北非都出現(xiàn)過類似情況。這給戰(zhàn)爭法空間適用造成的問題是，法律適用于參戰(zhàn)各方的全部領(lǐng)土還是僅限于領(lǐng)土中的“戰(zhàn)場”區(qū)域？一般認為在國際性武裝沖突中，戰(zhàn)爭法適用于參戰(zhàn)國全境，包括作為戰(zhàn)場的專屬經(jīng)濟區(qū)及公海，但敵對軍事行動不得延伸至中立國領(lǐng)土。在非國際性武裝沖突中，出現(xiàn)外國勢力介入時，戰(zhàn)爭法在該介入國的領(lǐng)土是否適用則是有爭議的。有人認為只適用于實際發(fā)生武裝沖突的國家領(lǐng)土，而有人認為在所有參戰(zhàn)國的領(lǐng)土均適用。

2.法律規(guī)則形成落后于軍事科技的發(fā)展

技術(shù)改變戰(zhàn)爭?？萍紕?chuàng)新的浪潮席卷全球，在軍事領(lǐng)域更是掀起風(fēng)暴，“改變游戲規(guī)則”的軍事科技頻頻涌現(xiàn)，對戰(zhàn)爭產(chǎn)生深刻影響。從戰(zhàn)爭法規(guī)范的角度考量，軍事科技革新帶來的戰(zhàn)爭實踐已經(jīng)在作戰(zhàn)領(lǐng)域和作戰(zhàn)手段兩方面超越現(xiàn)有規(guī)范，造成不同程度的法律真空。

信息、空間、新能源等技術(shù)長足發(fā)展的第三次科技革命將作戰(zhàn)領(lǐng)域從物理空間擴展至數(shù)字空間和宇宙空間。除傳統(tǒng)的陸、海、空戰(zhàn)場外，網(wǎng)絡(luò)電磁空間和外太空已經(jīng)成為人類的新戰(zhàn)場。很多國家都在發(fā)展網(wǎng)絡(luò)電磁空間軍事力量，100多個國家在其軍隊或情報機構(gòu)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)部門。2011年美國發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)電磁空間國際戰(zhàn)略》，德法日英等國也競相推出網(wǎng)絡(luò)電磁安全戰(zhàn)略。2017年2月俄軍宣布信息戰(zhàn)部隊建成。2018年6月美軍更是宣布第六大軍種太空軍成立。戰(zhàn)爭法規(guī)制的領(lǐng)域也隨著戰(zhàn)場的擴展，從傳統(tǒng)作戰(zhàn)空間向新興領(lǐng)域逐步發(fā)展。2013年《可適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法塔林手冊》首次將現(xiàn)行國際法規(guī)則運用到網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)場，但這只是一部以起草專家個人名義形成的學(xué)術(shù)成果，對國家不具有法律拘束力。涉及太空軍事行動的規(guī)則，目前各國只達成“和平目的”的原則共識。

技術(shù)創(chuàng)新在軍事領(lǐng)域總是最先應(yīng)用于提升作戰(zhàn)手段，即武器及其系統(tǒng)平臺。隨著軍事電子信息技術(shù)、納米技術(shù)、臨近空間技術(shù)、高超聲速技術(shù)不斷突破，新概念武器加快轉(zhuǎn)入實戰(zhàn)，武器裝備遠程化、智能化、無人化趨勢明顯。戰(zhàn)爭法的精神要義是平衡軍事必要與人道考量這對矛盾，無論是對醫(yī)務(wù)人員和設(shè)施的保護，還是對作戰(zhàn)方法與手段的限制，都是為了在戰(zhàn)爭中最大限度維護人的生命與尊嚴。因此在研發(fā)時，締約國有義務(wù)審查并確保新武器不屬于“引起過分傷害和不必要痛苦”或“可能對環(huán)境引起廣泛、長期而嚴重損害”的武器；在戰(zhàn)場上則應(yīng)遵循區(qū)分、比例和預(yù)防措施等原則使用新武器。但是新武器系統(tǒng)及其作戰(zhàn)技術(shù)往往是獨特的，甚至是顛覆性的，現(xiàn)有規(guī)則如何解釋并適用于新武器和作戰(zhàn)技術(shù)就成為法律難題。

技術(shù)變革影響作戰(zhàn)行為，進而改變規(guī)范框架。為了解決法律對新技術(shù)的適應(yīng)力和有效性，戰(zhàn)爭法規(guī)則發(fā)展出技術(shù)特定規(guī)則和技術(shù)中立規(guī)則。技術(shù)特定規(guī)則采用具體技術(shù)具體分析的方法對特定類型的技術(shù)作出規(guī)定，例如《特定常規(guī)武器公約》的五個議定書分別對地雷、燃燒武器等作出具體限制。技術(shù)特定規(guī)則便于執(zhí)行，易于設(shè)計出有效的裁軍核查和非擴散措施，缺點是只針對特定武器，適用范圍極其有限。技術(shù)中立規(guī)則指獨立于具體技術(shù)、只規(guī)定作戰(zhàn)效果的規(guī)則，例如禁止不分皂白的作戰(zhàn)手段。技術(shù)中立規(guī)則缺點是應(yīng)用時需要具體解釋，在實踐中容易產(chǎn)生爭議擱置執(zhí)行。

無論是技術(shù)特定規(guī)則，還是技術(shù)中立規(guī)則，都直接或間接受技術(shù)革新影響。技術(shù)革新本身并不是戰(zhàn)爭法面臨的新挑戰(zhàn)，相關(guān)公約以往也曾被批評陳舊過時。如今的挑戰(zhàn)是，技術(shù)變革速度之快前所未有，法律落后于技術(shù)的狀況尤為突出，確保技術(shù)變革在軍事領(lǐng)域不會導(dǎo)致突破人類道德良知底線惡果的任務(wù)尤其繁重。技術(shù)主導(dǎo)戰(zhàn)爭，但不統(tǒng)治戰(zhàn)爭；技術(shù)提供機會，但不選擇機會。從這個角度，當(dāng)代井噴式的軍事科技革新對人類在戰(zhàn)爭怪獸面前把握自己前途命運的智慧和能力的考驗比以往任何時候都更嚴峻。

3.國際刑事司法濫用危害法律基礎(chǔ)

戰(zhàn)犯追責(zé)經(jīng)歷了從國內(nèi)法向國際法的演變過程。戰(zhàn)爭是殘酷的，伴隨戰(zhàn)爭發(fā)生的犯罪更為惡劣野蠻。長久以來，審判和懲處違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的人是一國國內(nèi)司法機關(guān)，尤其是軍事司法機構(gòu)的職責(zé)。二戰(zhàn)后同盟國設(shè)立了歐洲和遠東國際軍事法庭分別對德國納粹和日本軍國主義分子進行審判，這就是被譽為世紀審判的紐倫堡和東京審判，標志著戰(zhàn)犯追責(zé)開始進入國際法視野。冷戰(zhàn)后聯(lián)合國安理會決議設(shè)立前南斯拉夫和盧旺達國際刑事法庭，國際司法機構(gòu)懲治戰(zhàn)爭犯罪的實體法和程序法得到進一步發(fā)展，國際刑法成為國際法中的顯學(xué)。

在國際層面對嚴重違犯戰(zhàn)爭法的行為人追究刑事責(zé)任本身具有進步意義。如果說戰(zhàn)爭是非理性的，那么戰(zhàn)爭法就是人們在非理性當(dāng)中尋求理性的一種愿望表達。如果說戰(zhàn)爭法的遵守是自律性的，那么戰(zhàn)犯追責(zé)的國際制度昭示著遵行戰(zhàn)爭法由自律性向他律性的一種逐步轉(zhuǎn)變。不顧國際承諾對外肆意發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為，在戰(zhàn)爭中嚴重違反作戰(zhàn)法規(guī)與慣例、大規(guī)模非法侵犯人權(quán)的行為，在國際法中不但被認定為犯罪，而且被稱為國際核心罪行。這意味著這些行為在國際關(guān)系中最為惡劣，實施這些行為的人已經(jīng)不再被認為是侵犯了某一個人或某一群人的權(quán)益，而被認為是侵犯了作為整體的國際社會的利益。國際正義的抽象概念有了具象化表征。在現(xiàn)實中，一些陷于內(nèi)戰(zhàn)的國家曾主動要求聯(lián)合國建立國際法庭審判戰(zhàn)犯，以便為民族和解恢復(fù)和平鋪平道路。

近年來國際刑法領(lǐng)域的某些理論和實踐卻出現(xiàn)了理想化的激進勢頭，不僅不利于實現(xiàn)國際正義維護國際刑事司法機構(gòu)自身權(quán)威，甚至威脅到以《聯(lián)合國憲章》為基石的當(dāng)代國際法律秩序。誕生于2002年的國際刑事法院是人類歷史上首個常設(shè)國際刑事司法機構(gòu)，對侵略罪、滅絕種族罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪具有屬事管轄權(quán)。法院規(guī)約中有關(guān)危害人類罪和國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪的定義均超出國際習(xí)慣法，例如國際習(xí)慣法中危害人類罪應(yīng)發(fā)生在戰(zhàn)時或與戰(zhàn)爭有關(guān)的非常時期，但規(guī)約中刪去了戰(zhàn)時這一項重要的犯罪要件，將危害人類罪的屬時要素由戰(zhàn)時擴張到和平時期。國際社會要建立的不是人權(quán)法院，而是懲治國際上最嚴重的戰(zhàn)爭犯罪的刑事法院。2017年國際刑事法院締約國大會決定法院開始對侵略罪行使管轄權(quán)，從理論上法院已經(jīng)對聯(lián)合國安理會的權(quán)威構(gòu)成了威脅，因為認定侵略罪的前提是判斷是否發(fā)生侵略行為，而根據(jù)《聯(lián)合國憲章》侵略行為的判斷權(quán)屬于安理會。法院作為獨立的司法機構(gòu)在認定犯罪事實的時候并不必然咨詢安理會的意見，這意味著除了安理會之外，法院也成為判斷侵略行為的主體。事實證明對于國際刑事法院不顧國際社會現(xiàn)狀過于激進的擔(dān)心并不多余，近年法院頻遭批評，一些非洲國家甚至濫用締約國提交案件情勢的權(quán)力，將法院作為威脅敵對勢力的法寶。由于對國際刑事法院的失望和不滿，已有締約國退出。

戰(zhàn)爭是一面鏡子，能夠讓人更好認識和平的珍貴。戰(zhàn)爭本身并不拋棄一切文明社會來之不易的精神和物質(zhì)財富。在暴力之外，還有一系列權(quán)利和義務(wù)規(guī)范，這就是戰(zhàn)爭法，是人類深層理性和人道情感的結(jié)晶。要認清國際法的非自足特點，必須與其背后的經(jīng)濟力量、政治安排和社會態(tài)勢充分結(jié)合才能準確把握，任何過于理論化和理想化的想法都會在現(xiàn)實面前歸于失敗。法治是軟實力，也是聯(lián)結(jié)政治現(xiàn)實與道德理想的橋梁。深入研究戰(zhàn)爭法，思考中國軍隊的國際法敘事，方能引領(lǐng)國際主流意識，實現(xiàn)人類命運共同體這一兼濟天下的理想抱負。

（作者：薛茹，系國防大學(xué)政治學(xué)院軍隊司法工作系副教授）