●此次民法典編纂的基礎(chǔ)，尤其是《民法總則》起草的基礎(chǔ)，首推1986年頒布的《民法通則》。《民法通則》依據(jù)的是“商品經(jīng)濟的民法觀”理論，是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的基本法，是一部民商合一的民事基本法。

●《民法總則》采取的，正是民商合一的立法體例，其中既有對民事關(guān)系和商事關(guān)系一體適用的法律規(guī)則，也有專門調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)則。

●商人群體自出現(xiàn)以來，就是財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域最為活躍的群體，是財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域時代精神的創(chuàng)造者和引領(lǐng)者，因此民法典編纂應(yīng)充分重視商事立法和商法學(xué)研究的最新進展，并將其反映到民法典的規(guī)則設(shè)計中。

新頒布的《民法總則》，不僅確立了民法典的立法目的、調(diào)整對象、基本原則和一般規(guī)則，而且也決定了民法典的立法體例，并回應(yīng)了民法典編纂背景下的民法商法關(guān)系問題。

編纂民法典是既有立法和共識的繼承完善

在民法典編纂的背景下討論民法和商法的關(guān)系，關(guān)注的核心就是從立法論角度出發(fā)，究竟如何確定民法典立法體例的問題。學(xué)界就此問題無論觀點如何，其結(jié)論一定與民法典的規(guī)則設(shè)計直接相關(guān)，這一問題屬于典型的民法問題。盡管討論者常常并不是在完全相同的意義上使用“民商合一”和“民商分立”這兩個術(shù)語，而且討論者之間離達成最終的學(xué)術(shù)共識也還有不短的距離，但迄今為止，鮮見討論者因為在不同的意義上使用“民商合一”和“民商分立”，或者因為對“民商合一”抑或“民商分立”持不同的見解，就導(dǎo)致對具體的民法規(guī)則或者商法規(guī)則的設(shè)計持不同的價值判斷結(jié)論?？梢?，學(xué)界有關(guān)民法典立法體例的爭論，只屬于民法問題中立法技術(shù)問題的爭論。

立法技術(shù)問題關(guān)注的是，在民法法典化的過程中，如何在一部法典中妥善容納諸多價值判斷結(jié)論及其附屬因素。妥當?shù)牧⒎夹g(shù)，應(yīng)當是最能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目的，同時便于裁判者尋找法律依據(jù)，應(yīng)當遵循“立法美學(xué)”，力求簡明、便捷，避免法律規(guī)則重復(fù)、煩瑣。必須指出的是，立法技術(shù)本身并無真假、對錯之分，但卻存在優(yōu)劣之別，唯有結(jié)合立法者意欲實現(xiàn)的立法目的以及特定的法律傳統(tǒng)，才能做出何種立法技術(shù)更具有適應(yīng)性的判斷。具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)即屬較優(yōu)的立法技術(shù)。

在民法典編纂的背景下，從立法論角度出發(fā)關(guān)注民法與商法的關(guān)系，無論是作為學(xué)術(shù)討論的對象，還是作為權(quán)力決斷的對象，都不能忽視有權(quán)機關(guān)以往在這一問題領(lǐng)域內(nèi)業(yè)已作出的決斷。編纂民法典不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共識的基礎(chǔ)上繼往開來，完善發(fā)展；后者則可以推陳出新，推倒重來。正如立法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)同志2017年3月8日在第十二屆全國人大第五次會議上《關(guān)于<中華人民共和國民法總則>（草案）的說明》所提及的，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進行科學(xué)整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進行修改完善，對經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。”歷史可以告訴我們未來，傳統(tǒng)是我們走不出的背影，因此，在民法典編纂的背景下關(guān)注民法和商法之間的關(guān)系，梳理既有立法圍繞這一問題的既有判斷，是一項基礎(chǔ)性的工作，也是一項決定性的因素。

民商合一的立法體例已成為我國民事立法的組成部分

此次民法典編纂的基礎(chǔ)，尤其是《民法總則》起草的基礎(chǔ)，首推1986年頒布的《民法通則》。迄今為止，圍繞民法典編纂，尤其是《民法總則》起草出現(xiàn)的大大小小爭議問題，大多都發(fā)端于此。

《民法通則》是一部民商合一的民事基本法。國務(wù)院新聞辦2011年10月發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書明確指出：“中國制定了《民法通則》，對民事商事活動應(yīng)當遵循的基本規(guī)則作出規(guī)定，明確了民法的調(diào)整對象、基本原則以及民事主體、民事行為、民事權(quán)利和民事責任制度。”就立法背景而言，這部民事基本法在改革開放初期得以出臺，很大程度上得益于以佟柔先生為代表的老一代民法學(xué)家提出并予以全面闡述的“商品經(jīng)濟的民法觀”的理論的確立。

“商品經(jīng)濟的民法觀”強調(diào)，民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的基本法，民法的本質(zhì)是商品經(jīng)濟的法律條件。民法的骨干是主體、所有權(quán)和債三大制度，它們都與商品經(jīng)濟有關(guān)。主體是商品交換的主體；所有權(quán)是對商品的所有權(quán)；債，尤其是合同，是商品交換的法律形式。在這一理論背景下出臺的《民法通則》，自然采取民商合一的立法體例。以《民法通則》等現(xiàn)行立法采取的立法體例為基礎(chǔ)，國務(wù)院新聞辦公室2011年10月發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書，總結(jié)了此前形成的法律傳統(tǒng)，表達了由此推動的法律共識，就有關(guān)民法和商法的關(guān)系，特別強調(diào)“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠實信用等基本原則。商法調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系，遵循民法的基本原則，同時秉承保障商事交易自由、等價有償、便捷安全等原則。”不難看出，在中國特色社會主義法律體系中，商法是民法的特別法，民法是商法的一般法，在單行商事立法未作出特別規(guī)定的背景下，商事關(guān)系的法律調(diào)整理應(yīng)遵循民事一般法確立的規(guī)則。

因此，民商合一的立法體例業(yè)已成為我國民事立法的組成部分，成為裁判者民法思考的組成部分，成為我國民法傳統(tǒng)的組成部分。對于法律傳統(tǒng)的保留與舍棄問題，討論者應(yīng)當持守這樣的論辯規(guī)則：如果沒有足夠充分且正當?shù)睦碛梢笪覀內(nèi)ジ淖儌鹘y(tǒng)，持守傳統(tǒng)就是最佳選擇。因為從一般意義上講，傳統(tǒng)的通常就是合理的，因為傳統(tǒng)意味著互動中的妥協(xié)，傳統(tǒng)意味著秩序和法治的積累。這一論辯規(guī)則包含著一項論證責任的分配規(guī)則，即“訴諸既存之實務(wù)者，無須證成，只有改變者才需要證成”。

在奧利斯·阿爾尼奧（Aulis Aarnio）提出的證明責任的程序規(guī)則中，第一個規(guī)則就是：證明責任歸于批評通行狀況并企圖有所變化的人。這種變化必須被證立。阿爾尼奧認為，理智的社會生活的基礎(chǔ)在于連續(xù)性。然而，連續(xù)性的出發(fā)點不是助長保守主義或保持現(xiàn)狀的規(guī)則，而是關(guān)于證明責任的規(guī)則。事實上，之前早有先賢表達過類似的看法，亞里士多德曾經(jīng)論及，“輕易地改變法律，另制新法的作風(fēng)，實為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”。

法律史上還存在著尊重法律傳統(tǒng)的極端事例：如居住在意大利半島邊緣多里安的洛克里斯人是希臘人中最早制定成文法典的，任何提議修改法律的人必須于提議之時把繩子套上脖子，一旦他的提議被否決，這繩子就要收緊。雅典的立法程序同樣也充滿令人生畏的障礙。任何意欲提出新法律的人必須首先提起對新法律將取而代之的舊法律的訴訟，如果他忽略了特定的程序要求或他的提議被認為有違某一基本價值，他就可能因自己的“違憲行為”而有被起訴之虞。