國際仲裁對(duì)最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)的不同態(tài)度。雙邊投資協(xié)定中最惠國待遇條款的規(guī)定差異懸殊，也不存在關(guān)于最惠國待遇條款適用范圍的習(xí)慣國際法。因此，一旦發(fā)生投資爭議，就需要對(duì)個(gè)案當(dāng)中爭端解決條款和最惠國待遇條款的具體規(guī)定進(jìn)行正確的解釋才能最終確定最惠國待遇條款能否適用于爭端解決事項(xiàng)。④

有一些案例可以適用最惠國待遇條款。Maffezini案是ICSID裁決的第一起利用最惠國待遇條款規(guī)避提交國際仲裁前等待時(shí)間的案件。阿根廷的投資者M(jìn)affezini在西班牙投資建立化工廠，與當(dāng)?shù)卣l(fā)生爭議?！栋⒏?mdash;西班牙雙邊投資條約》中要求投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁之前有18個(gè)月的等待期，而《西班牙—智利雙邊投資條約》卻只要求6個(gè)月。因此，投資者希望利用最惠國待遇條款，直接適用《阿根廷—智利雙邊投資條約》中規(guī)定的更優(yōu)惠的程序要求。該案得到了ICSID仲裁庭的支持，允許其利用東道國與第三國雙邊投資條約中的較短的等待時(shí)間。該案仲裁庭從條約中最惠國待遇條款的寬泛規(guī)定以及該條款沒有明確排除爭端解決事項(xiàng)為由，支持了最惠國待遇條款可以用來規(guī)避提交仲裁前置條件的要求。此后的Siemens案、Gas Natural v. Argentina案、Suez and Interaguas v. Argentina案、AWG v. Argentina案和Suez and Vivendi v. Argentina案的仲裁庭都采取了同樣的作法。

也有一些案例不能適用最惠國待遇條款。Plama v. Bulgaria案中，《塞浦路斯—保加利亞雙邊投資條約》只允許就征收補(bǔ)償額爭議提起仲裁，但保加利亞和其他國家的雙邊投資條約中卻允許對(duì)任何條約違反提起仲裁。塞浦路斯投資者以保加利亞政府為被申請(qǐng)人向ICSID提出仲裁申請(qǐng)，試圖利用最惠國待遇條款引入第三方條約中的可以將其他案件提交ICSID的規(guī)定。該案仲裁庭認(rèn)為特定條約中爭議解決條款是為解決該條約下的爭議而協(xié)商制訂的。因此，不能推定締約方已經(jīng)同意可以通過納入在完全不同情況下的其他條約中的爭議解決條款來擴(kuò)大基礎(chǔ)條約中這些條款。即除非基礎(chǔ)條約有明確的意圖將最惠國待遇條款適用于爭端解決條款，否則爭端解決則構(gòu)成最惠國待遇條款適用的例外。ICSID在2006年對(duì)Telenor案的裁決中，明確表明“本仲裁庭全心全意地贊同Plama案仲裁庭提供對(duì)原則的分析和陳述”。

由上可以看出，國際仲裁庭對(duì)最惠國待遇條款適用的裁決并不一致，但大的趨勢(shì)是國際仲裁庭在盡可能的擴(kuò)大自己的管轄權(quán)。

最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)可能對(duì)我國的影響。伊佳蘭案使我國第一次成為ICSID的被告，該案目前處于中止?fàn)顟B(tài)，最終也較有可能以雙方協(xié)商和解的方式結(jié)束。但該案卻給了我們一定的警示：一旦國際仲裁庭將最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)將對(duì)我國造成重大不利后果。目前，我國在雙邊投資條約中對(duì)國際仲裁的態(tài)度是全面接受狀態(tài)，基本上放棄了《華盛頓公約》授予東道國的四大安全閥。因此，雖然我國在第一代雙邊投資條約中采取較謹(jǐn)慎的態(tài)度，但卻存在著投資者可能利用我國新簽署的雙邊投資條約中的更有利的爭端解決條款將案件提交到ICSID仲裁的危險(xiǎn)。我國目前面臨著復(fù)雜的國內(nèi)外環(huán)境，投資政策的改變也在所難免，很有可能影響到外國投資者的利益，從而與投資者產(chǎn)生爭端。晚近的國際投資仲裁實(shí)踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護(hù)投資者利益的傾向，一些國際仲裁庭甚至明確地宣稱雙邊投資條約的惟一任務(wù)和目的就是保護(hù)外國投資者，而對(duì)東道國來講則非常不利。阿根廷便是一個(gè)很好的例子，從2001年開始外國投資者紛紛依據(jù)雙邊投資條約向ICSID提起仲裁，到2011年7月7日，阿根廷在ICSID被訴的案件高達(dá)49起。在已經(jīng)結(jié)案的案件中，阿根廷幾乎全部敗訴，遭受了巨額的索賠。

對(duì)我國今后締結(jié)雙邊投資條約的建議

在同一時(shí)期內(nèi)，簽訂內(nèi)容相對(duì)一致的雙邊投資條約。締約國在不同時(shí)期簽訂雙邊投資條約時(shí)可能會(huì)有不同的立場，這是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，是無可厚非的。但在同一時(shí)期，面對(duì)相同的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，一國要盡可能保持相對(duì)穩(wěn)定的投資政策，在對(duì)外簽訂雙邊投資條約時(shí)，要保持相對(duì)一致的內(nèi)容。這樣可以防止外國投資者過多的利用最惠國待遇條款去挑選條約的后果。目前，不少文章認(rèn)為，我國在和一些發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約時(shí)，要盡可能要求東道國給予最惠國待遇和國民待遇并盡可能的爭取適用ICSID機(jī)制;⑤但和一些發(fā)達(dá)中國家簽訂雙邊投資條約時(shí)，則要盡可能的留權(quán)在手。這種考慮主要是我國兼具資本輸入國和資本輸出國的角度考慮的，但從另一方面來講，在同一時(shí)期雙邊投資條約不同的規(guī)定又為最惠國待遇條款的適用留足了空間。這樣很可能造成這樣的結(jié)果：發(fā)達(dá)國家的投資者可以根據(jù)最惠國待遇條款享受我國和發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約中的更優(yōu)待遇;而根據(jù)最惠國待遇條款發(fā)展中國家的投資者又可以享受到我國和發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資條約中的更優(yōu)待遇。這樣可能違背了我國的締約意圖，造成對(duì)外開放幅度過大，使我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)條件無法承受。

合理設(shè)置例外條款，適當(dāng)限制最惠國待遇條款適用。最惠國待遇條款的適用受制于例外條款，我們完全可以在雙邊投資條約中合理設(shè)置例外條款以限制最惠國待遇條款的適用，這些例外包括最惠國待遇條款本身的例外和整個(gè)雙邊投資條約的例外。對(duì)于最惠國待遇條款而言，可以明確將爭端解決事項(xiàng)排除在外，也可以明確規(guī)定該條款的具體適用范圍，從而間接將爭端解決事項(xiàng)排除在外。至于雙邊投資條約的整體例外，我國以往簽訂的雙邊投資條約基本沒有涉及。特別是在與德國、荷蘭等發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資條約中，在全面同意ICSID仲裁庭管轄權(quán)這一前提條件下，仍然沒有明確規(guī)定合理的例外。目前，美國、加拿大現(xiàn)行雙邊投資條約示范文本規(guī)定了一系列重要例外事項(xiàng)，包括一些發(fā)展中國家像印度也開始高度重視雙邊投資條約的例外規(guī)定，例如“重大的安全例外”、“一般例外”等例外事項(xiàng)。在沒有附加任何例外的前提下全盤接受ICSID仲裁庭的管轄權(quán)，容易導(dǎo)致阿根廷的覆轍，這不得不引起我們的足夠注意。

結(jié)語

總之，雖然最惠國待遇條款在投資領(lǐng)域發(fā)揮著保護(hù)平等競爭、有效配置資源的重要作用，對(duì)投資者而言百利而無一害，但對(duì)東道國而言則需要辯證的去看待。由于國際仲裁實(shí)踐對(duì)最惠國待遇條款進(jìn)行了難以令人預(yù)測(cè)的解釋，使東道國根本無法準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)自己在雙邊投資條約中的具體義務(wù)。這無疑需要締約國高度警惕過于寬泛、概括式的最惠國待遇條款可能造成的潛在威脅。因此，我國在今后締結(jié)雙邊投資條約時(shí)，要高度重視最惠國待遇條款的作用，合理限制該條款的適用，防止重蹈阿根廷的覆轍。

(作者單位：河北師范大學(xué)法政學(xué)院)

注釋

①梁丹妮：“國際投資條約最惠國待遇條款適用問題研究”，《法商研究》，2012年第2期。

②Alejandro Faya Rodriguez: The Most-Favored-Nation clause in International Investment Agreements, INT’L ARB, VOL.1, 2008.

③喬慧娟：“試析中國簽訂BIT中的東道國與投資者爭端解決條款“，《商業(yè)時(shí)代》，2012年第5期。

④喬嬌：“論BIT中最惠國待遇條款在爭端解決上的適用性“，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第1期。

⑤梁詠：“我國海外投資現(xiàn)狀與雙邊投資條約的完善”，《法學(xué)》，2008年第7期。