目前，在國際投資領(lǐng)域存在著數(shù)量超過2500個(gè)的雙邊和地區(qū)性的投資條約，其中雙邊投資條約，即BITs是主體。這些雙邊投資條約的內(nèi)容并不統(tǒng)一，按照雙邊條約的締約原理，特定的雙邊條約只能對(duì)締約雙方有約束力而不能涉及第三方。因此，這樣必然會(huì)造成國際投資領(lǐng)域規(guī)則的無限碎片化。但事實(shí)上，國際投資領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對(duì)統(tǒng)一的制度體系。這主要是得益于幾乎所有的雙邊投資條約中都規(guī)定了最惠國待遇條款。最惠國待遇條款的功能的有效發(fā)揮，使國際投資領(lǐng)域在雙邊條約基礎(chǔ)上得到了多邊化發(fā)展。

最惠國待遇條款的功能與適用限制

最惠國待遇條款發(fā)源于國際貿(mào)易條約實(shí)踐之中，經(jīng)過了幾個(gè)世紀(jì)的演變與發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對(duì)統(tǒng)一的適用制度。但最惠國待遇被引入投資領(lǐng)域，卻是在20世紀(jì)50年代以后。雖然國際投資領(lǐng)域的最惠國待遇條款的發(fā)展歷史較短，但它實(shí)際上已經(jīng)成為投資者及其投資保護(hù)中的最為重要待遇標(biāo)準(zhǔn)之一。

最惠國待遇條款的基本功能。最惠國待遇是指在相類似情況下，東道國必須把它給予任何第三國投資和投資者的優(yōu)惠待遇給予另一締約國的投資和投資者①。被普遍認(rèn)可的無條件最惠國待遇制度的基本功能是它的“多邊自動(dòng)傳導(dǎo)效應(yīng)”功能，締約東道國被認(rèn)為事先同意將現(xiàn)在和未來給予任何第三國投資者的優(yōu)惠待遇無條件給予另一締約國的投資者。雖然在不同的雙邊投資條約中對(duì)最惠國待遇條款的描述并不完全一致，但這種差異并不影響最惠國待遇條款的整體功效。即除非締約國明確表示在它們的投資條約中有意賦予最惠國待遇條款以特殊含義，否則語言上的細(xì)微差別并不能改變?cè)摋l款的功能②。最惠國待遇條款不但要求締約國遵守基礎(chǔ)條約即締約國之間簽訂的包含最惠國待遇條款的條約下的義務(wù)，而且把這些締約國與任何第三國簽訂的其他國際條約即第三方條約作為最惠國待遇的參照系，這使得締約東道國承擔(dān)的外國投資保護(hù)義務(wù)呈現(xiàn)開放性。因此，最惠國待遇的基本原理是為各國投資者創(chuàng)造平等的競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)，禁止對(duì)不同國家的投資者實(shí)行歧視待遇。所以，最惠國待遇條款在投資領(lǐng)域發(fā)揮著保護(hù)平等競(jìng)爭(zhēng)從而有效分配資源的重要作用。

最惠國待遇條款的適用限制。目前并不存在關(guān)于最惠國待遇的一般國際法規(guī)則，因此，最惠國待遇條款是一種條約義務(wù)。即允許締約雙方限定最惠國待遇條款的適用范圍。

最惠國待遇條款本身的限制。最惠國待遇條款可以明確規(guī)定不適用的范圍，也可以直接規(guī)定該條款的適用范圍。大部分雙邊條約將國家之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟和避免雙重征稅的事項(xiàng)排除在最惠國待遇條款之外，也有一些國家規(guī)定做了更多的保留。

我國對(duì)外簽訂的雙邊投資條約規(guī)定最惠國待遇條款的適用范圍并不完全相同，大致可分兩種：一是“和投資或與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇”方面實(shí)行最惠國待遇，在中國—馬里雙邊投資條約、和中國—法國雙邊投資條約都做了類似的規(guī)定;二是“締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者的投資或收益的待遇、締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者管理、維持、使用、享有或處置其投資的待遇”方面實(shí)行最惠國待遇，中國—瑞士雙邊投資條約做了如此規(guī)定。同時(shí)，也明確規(guī)定了最惠國待遇條款的適用例外，像關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)以及類似國際協(xié)議;稅收有關(guān)的協(xié)議;邊境貿(mào)易的安排等。

最惠國待遇條款受基礎(chǔ)條約調(diào)整范圍的限制。最惠國待遇條款除了受自身的限制外，同時(shí)也間接受到含有最惠國待遇條款的條約適用范圍的限制?；A(chǔ)條約本身有其具體適用的事項(xiàng)、時(shí)間和人，這些范圍也構(gòu)成在基礎(chǔ)條約中最惠國待遇條款的適用范圍。所以，基礎(chǔ)條約適用范圍之外的事項(xiàng)同樣也是該條約中最惠國待遇條款的適用范圍之外，這可以構(gòu)成對(duì)最惠國待遇款同類原則的補(bǔ)充。我國對(duì)外簽訂的雙邊投資條約中的關(guān)于“投資”、“投資者”的范圍不盡相同，但投資者不能根據(jù)最惠國待遇條款，要求適用第三方條約中的投資者更有利的“投資”或“投資者”的規(guī)定。

最惠國待遇條款受制于雙邊投資條約的整體例外。雙邊投資條約締約國基于對(duì)整體利益的考慮，往往會(huì)在條約中制定一些例外條款，以便為未來的對(duì)外國投資的管理留有一定的機(jī)動(dòng)空間。我國與東盟簽署的《投資協(xié)議》規(guī)定了類似于WTO一般例外、安全例外的規(guī)定，這些規(guī)定是整個(gè)協(xié)議的例外，當(dāng)然也是作為該協(xié)議中一個(gè)條款的最惠國待遇條款的例外。因此，雖然最惠國待遇條款已經(jīng)成為投資領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由化的重要工具和手段，但它在不同的雙邊投資條約中適用范圍并不相同，該條款的適用受到它本身、基礎(chǔ)條約的調(diào)整范圍以及雙邊投資條約整體例外的限制。

最惠國待遇條款的適用對(duì)我國的影響

2011年5月24日，國際投資爭(zhēng)端解決中心(簡(jiǎn)稱ICSID)秘書處對(duì)馬來西亞伊佳蘭公司訴我國的仲裁請(qǐng)求予以登記(以下簡(jiǎn)稱伊佳蘭案)，我國政府首次在ICSID成為被告。盡管該案經(jīng)爭(zhēng)議雙方同意已于2011年7月22日中止進(jìn)行，但卻給了我國一個(gè)警示，即投資者可能會(huì)利用最惠國待遇條款引入第三方條約中的爭(zhēng)端解決條款向ICSID提起仲裁申請(qǐng)。

我國雙邊投資條約中關(guān)于ICSID國際仲裁的不同規(guī)定。最惠國待遇條款發(fā)揮作用的前提是有一個(gè)比基礎(chǔ)條約待遇更優(yōu)的第三方條約的存在，即不同條約之間的差異是最惠國待遇條款發(fā)揮作用的前提。從1982年我國與瑞典簽訂了第一個(gè)雙邊投資條約，到2012年6月26日生效的中國與哥倫比亞的雙邊投資條約，目前我國簽署的已生效的雙邊投資條約共102個(gè)。這些條約中的關(guān)于國際仲裁的規(guī)定懸殊，大致分為三種情況：

一是沒有規(guī)定ICSID管轄權(quán)。投資者與東道國之間發(fā)生爭(zhēng)議應(yīng)提交東道國法院管轄，對(duì)征收和國有化補(bǔ)償額的爭(zhēng)議，可以在雙方同意的情況下提交臨時(shí)仲裁庭。這種情況主要發(fā)生在1993年我國尚未批準(zhǔn)《華盛頓公約》之前。

二是僅就征收補(bǔ)償額同意向ICSID提起國際仲裁。如果自當(dāng)事一方要求友好解決之日起6個(gè)月內(nèi)未能解決，則可提交ICSID仲裁。這樣規(guī)定首次出現(xiàn)在1992年中國—韓國雙邊投資條約中，但從1992年中國—韓國雙邊投資條約開始到1998年中國—巴巴多斯雙邊投資條約為止，中國在簽訂的88個(gè)雙邊投資條約中，沒有接受ICSID管轄權(quán)的有75個(gè)，接受ICSID管轄權(quán)的只有13個(gè)。因此，在這一時(shí)期中國并沒有全盤接受ICSID的管轄權(quán)，是一種有限的同意③。

三是在雙邊投資條約中約定投資者可以單方面將任何投資爭(zhēng)議提交ICSID。這一條款最早出現(xiàn)在1998年中國—巴巴多斯雙邊投資條約中。以此案為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我國基本放棄了當(dāng)年加入《華盛頓公約》的保留，意味著開始全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)。我國在雙邊投資條約中對(duì)國際仲裁的態(tài)度經(jīng)歷了從不接受到有限同意再到現(xiàn)在的全面接受的過程，不同雙邊投資條約的投資者在爭(zhēng)端解決事項(xiàng)上享有不同的權(quán)利，這就必然涉及到最惠國待遇條款能否適用于爭(zhēng)端解決事項(xiàng)的問題。