電商“二選一”是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的典型代表，近年來屢屢成為輿論熱點(diǎn)。2019年我國《電子商務(wù)法》正式實施，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》等三部反壟斷法配套規(guī)章相繼出臺，以及《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》等一系列文件中，都對不正當(dāng)競爭行為做出了明確禁令。但實踐中，營造公平競爭環(huán)境、治理不正當(dāng)競爭行為仍任重道遠(yuǎn)。

電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為呈現(xiàn)出新特點(diǎn)

技術(shù)性和隱蔽性。電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為主要發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，比線下活動更難捕捉其痕跡。對電商平臺上的賣家而言，流量堪稱其生命線，但平臺上的流量如何分配，則由平臺掌控而且是不透明的。對一個品牌商而言，其積累多年的粉絲和客戶，可以在轉(zhuǎn)瞬間被不留痕跡地“清零”。這種情形在傳統(tǒng)的線下商場是不可能出現(xiàn)的，即使商戶與商場出現(xiàn)糾紛，商場也不可能強(qiáng)行清空和阻攔到店的所有顧客。

表現(xiàn)形式多樣性。電子商務(wù)的不正當(dāng)競爭行為大致分為兩類：一種是傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，借助于技術(shù)手段在電子商務(wù)活動中表現(xiàn)出來；另一種是電子商務(wù)下新出現(xiàn)的或者說獨(dú)有的不正當(dāng)競爭行為，由于技術(shù)創(chuàng)新快，加上相關(guān)法律制度的明令禁止，不正當(dāng)競爭的行為也越來越復(fù)雜多變。如“二選一”不正當(dāng)競爭行為更加隱蔽，從過去的逐出平臺，到收取各種費(fèi)用、流量限制、限制結(jié)賬方式、搜索屏蔽、操縱排序算法等，而且相關(guān)方的舉證難度更大。

法律適用的復(fù)雜性。電子商務(wù)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭在本質(zhì)上仍然屬于不正當(dāng)競爭行為，因此在監(jiān)管和約束上應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)文件。但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭往往會涉及知識產(chǎn)權(quán)、廣告競爭以及商業(yè)秘密和個人隱私等要素。因此，對于電子商務(wù)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為僅僅依靠《反不正當(dāng)競爭法》來進(jìn)行監(jiān)管是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，往往需要通過多種法律的綜合應(yīng)用進(jìn)行處理。如從事網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營的還涉及《食品安全法》，電商平臺還涉及廣告審查管理，電商企業(yè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者還有履行《廣告法》的法定義務(wù)等。此外，在《反不正當(dāng)競爭法》的適用方面，電商領(lǐng)域其適用主體、適用范圍以及責(zé)任承擔(dān)都與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為存在很大不同。

全面認(rèn)識不正當(dāng)競爭的不利影響

網(wǎng)絡(luò)空間中不正當(dāng)競爭成本低、影響范圍廣，市場主體競爭行為的激烈程度絲毫不低于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過線下實體市場。“二選一”的實質(zhì)是通過阻礙商家的自由選擇，來實現(xiàn)銷售渠道的最大化，從而達(dá)到限制競爭對手和壟斷市場。這一行為不僅會影響到行業(yè)內(nèi)的有序競爭，還會在很大程度上影響到整個電子商務(wù)市場的健康發(fā)展，甚至影響實體經(jīng)濟(jì)的市場秩序。

“二選一”行為不僅直接侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發(fā)展的經(jīng)營自主權(quán)，而且對消費(fèi)者來說，也意味著只能在一家電商平臺上選擇某個品牌的商品，而失去了在不同平臺進(jìn)行對比選擇的機(jī)會，因而消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)也受到了侵犯。事實上，只有保障所有市場主體能在市場中有序和公平競爭，市場機(jī)制才能充分發(fā)揮作用，倒逼經(jīng)營者不斷努力地向消費(fèi)者提供更好的服務(wù)與商品，在更好地服務(wù)和滿足消費(fèi)者需求的同時，建立自己的競爭優(yōu)勢，并不斷獲得利潤和收益。

從長遠(yuǎn)看，不正當(dāng)競爭行為能否得到有效治理，將直接影響到電子商務(wù)新業(yè)態(tài)新模式對經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型發(fā)展作用的發(fā)揮。實踐發(fā)展表明，電子商務(wù)已成為我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新動能和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的加速器。商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2018年全國網(wǎng)上零售額突破9萬億元，其中實物商品網(wǎng)上零售額7萬億元，同比增長25.4%，對社會消費(fèi)品零售總額增長的貢獻(xiàn)率達(dá)到45.2%，較上年提升7.3個百分點(diǎn)。當(dāng)前電商領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為如果得不到有力規(guī)范和有效懲戒，勢必會破壞整體的市場秩序和營商環(huán)境，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，影響其參與積極性；消費(fèi)者也就難以通過市場獲得更好的產(chǎn)品和服務(wù)，電子商務(wù)對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的巨大作用將難以充分發(fā)揮。

營造電子商務(wù)公平競爭環(huán)境需要多措并舉

進(jìn)一步細(xì)化和完善已有法律法規(guī)的配套制度。我國反壟斷法明確規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。電子商務(wù)法亦規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。但總的看，目前相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，比如所在市場邊界的確定、市場支配地位的認(rèn)定、是否存在濫用市場地位行為的判斷等都很復(fù)雜且標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，尤其是相關(guān)排他性行為是否嚴(yán)重到違反反壟斷法以及電子商務(wù)法的程度，都有待進(jìn)一步研究和明確標(biāo)準(zhǔn)。要在根本上治理好電子商務(wù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，必須依靠法律和制度的不斷完善以及嚴(yán)格的執(zhí)法實施。

推進(jìn)協(xié)同共治。電子商務(wù)領(lǐng)域具有虛擬性、跨行業(yè)、跨區(qū)域等特點(diǎn)，單靠市場監(jiān)管部門或一個地區(qū)的監(jiān)管力量，難以實現(xiàn)管理目標(biāo)。我國《電子商務(wù)法》第七條規(guī)定，國家要建立符合電子商務(wù)特點(diǎn)的社會共治體系。2019年8月出臺的《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》也提出，要“適應(yīng)新業(yè)態(tài)跨行業(yè)、跨區(qū)域的特點(diǎn)，加強(qiáng)監(jiān)管部門協(xié)同、區(qū)域協(xié)同和央地協(xié)同”。協(xié)同共治不僅要在部門之間、區(qū)域之間和中央與地方之間實現(xiàn)協(xié)同，“實現(xiàn)違法線索互聯(lián)、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)互通、處理結(jié)果互認(rèn)”，還要構(gòu)建政府、平臺企業(yè)、社會組織等參與的多元共治機(jī)制，監(jiān)管部門與平臺企業(yè)需要建立制度化的協(xié)作機(jī)制，充分發(fā)揮平臺內(nèi)生治理體系的重要作用。

要加強(qiáng)信用監(jiān)管。《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中提出，要“完善新業(yè)態(tài)信用體系”“健全身份認(rèn)證、雙向評價、信用管理等機(jī)制，規(guī)范平臺經(jīng)濟(jì)參與者行為”。持續(xù)建立和完善平臺企業(yè)信用檔案，尤其是將濫用市場支配地位限制交易、單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同等不正當(dāng)競爭違法行為記入信用記錄，并根據(jù)信用記錄開展公共信用綜合評價，對平臺企業(yè)實施差異化監(jiān)管。在電商領(lǐng)域，對于嚴(yán)重的違法行為需要進(jìn)行嚴(yán)厲的查處，而對于輕微的行為，在進(jìn)行包容式監(jiān)管的同時，將其違法行為納入失信系統(tǒng)，與失信懲戒密切關(guān)聯(lián)。在風(fēng)險程度水平大致相近的情況下，對信用較差的平臺企業(yè)將加大檢查頻次和力度。在針對不同領(lǐng)域、不同企業(yè)量身定制監(jiān)管模式的過程中，把信用作為重要的考量因素。