網(wǎng)絡犯罪猖獗，如何從法律上看待新興的網(wǎng)絡司法案件？網(wǎng)絡安全堪虞，如何從法律上界定網(wǎng)絡平臺的管理義務？結(jié)論合理與否，首先要考慮思維方法問題。思維方法的科學性一定程度上決定了結(jié)論的合理性。如何看待網(wǎng)絡技術、行為與法律的關系，采取何種評價網(wǎng)絡新事物的法學方法，這是網(wǎng)絡法學方法論所要解決的問題。網(wǎng)絡法學方法論，主要是指傳統(tǒng)法學方法論在網(wǎng)絡領域的理解與應用，包括如何在網(wǎng)絡環(huán)境下展開法律思維、實施法律推理、進行法律解釋，其重點是如何看待網(wǎng)絡技術、網(wǎng)絡行為及網(wǎng)絡法律的關系。

目前，法學界對網(wǎng)絡現(xiàn)象的理解和網(wǎng)絡法律的適用存在一種不甚恰當?shù)乃季S方式，即：當發(fā)生一種網(wǎng)絡現(xiàn)象時，人們往往先援引某一法律條文，然后再套用到網(wǎng)絡現(xiàn)象上進行解釋與評價。這種思維方式的邏輯是：首先假設這條現(xiàn)行法律條文是適當?shù)?，然后尋找能夠自圓其說的解釋論去評價這個新出現(xiàn)的網(wǎng)絡現(xiàn)象。

結(jié)合網(wǎng)絡法理學層面的論證，在司法實踐中思考網(wǎng)絡司法案件的邏輯，應該首先判斷本案的犯罪行為是否屬于目前某刑法條文所規(guī)定的犯罪行為（類型），以及其是否足以囊括新型（網(wǎng)絡技術帶來的）犯罪行為？換言之，從理論上講，我們必須要思考網(wǎng)絡環(huán)境下的行為模式與現(xiàn)行法律所規(guī)定的行為模式是否同質(zhì)，是否異化？如果同質(zhì)，可以沿用現(xiàn)行法律所規(guī)定的罪名。這可以稱為法官適用法律。如果異化，那就要考慮如何根據(jù)法律的精神尋找上位罪名或相關罪名進行適用。這可稱為法官開展法律內(nèi)的續(xù)造。還有一種可能是，現(xiàn)行法規(guī)范對新出現(xiàn)的事實現(xiàn)象缺失評價。那么司法者如何根據(jù)法律的精神解決案件？按照德國法學家卡爾·拉倫茨的說法，法官超越立法計劃而開展續(xù)造，如果在法律原則和憲法秩序之內(nèi)，也是可以接受的。

網(wǎng)絡技術對現(xiàn)行法規(guī)范體系的沖擊，正是源于行為模式在網(wǎng)絡時代的變遷。人類文明自產(chǎn)生以來，由于傳統(tǒng)行為的空間特征一直是恒定的，即具有特定的時間局限性和空間地域性，因此經(jīng)典行為理論從未從行為空間特征展開研究。網(wǎng)絡技術產(chǎn)生以后，人類第一次面臨行為空間特征的變化，即時間局限性與空間地域性第一次被突破，實時性與跨域性成為網(wǎng)絡行為空間的最顯著特征。正因如此，美國天體物理學家拉里·斯馬爾對網(wǎng)絡空間如此評論：這是自古以來所發(fā)生的最根本的變化，這種相互連接的網(wǎng)絡基本上是時空的破壞者，它把距離和時間縮小到零。同時，我們還關注到，鑒于網(wǎng)絡空間的開放性，網(wǎng)絡空間客觀上具有與生俱來的公共安全屬性。傳統(tǒng)空間中的行為一般只能針對特定對象、特定范圍或特定區(qū)域，除非專門采取了擴大化的技術措施。網(wǎng)絡空間中的行為往往影響所有對象、所有范圍及所有區(qū)域，除非采取了特別的限制措施。

法的直接調(diào)整對象乃人的行為，法規(guī)范亦正是基于行為的類型化所構(gòu)建。鑒于經(jīng)典行為理論的“主體－行為－客體”三要素體系面臨嚴重沖擊，以“空間－主體－行為－客體”為主要內(nèi)容的四要素體系急需建構(gòu)。那么，基于三要素空間體系所建立的傳統(tǒng)法律規(guī)范及其假定的行為模型，也同樣需要進行適用性上的重新考量。重新考量現(xiàn)行法與網(wǎng)絡現(xiàn)象的適應性，本質(zhì)上是在四要素空間體系下對網(wǎng)絡行為模式的再類型化。值得注意的是，網(wǎng)絡行為的類型化與模型化必須以網(wǎng)絡空間的類型化區(qū)分為前提。如，哪些是個人空間的行為，哪些是公共空間的行為，哪些是特定空間的行為？網(wǎng)絡空間的類型化區(qū)分，意味著同一犯罪形態(tài)在不同空間環(huán)境下的多元化處置。

以目前階段關注的網(wǎng)絡司法案件來思考法學方法。比如，對于網(wǎng)絡詐騙案件在法律定性上呈現(xiàn)多元化的特征。有必要從理論上和立法上區(qū)分特定對象的網(wǎng)絡詐騙犯罪與不特定對象的網(wǎng)絡詐騙犯罪。前者是傳統(tǒng)詐騙犯罪的工具升級，可以適用傳統(tǒng)詐騙犯罪的認定思維；后者是詐騙犯罪在網(wǎng)絡環(huán)境下的新形態(tài)，應當考慮采取另外的立法技巧與司法認定思維。針對不特定對象的新型網(wǎng)絡詐騙犯罪，在立法層面應當采用多層級量刑思路與多元化證明標準。如在輕微網(wǎng)絡詐騙案件中，可以基于網(wǎng)絡環(huán)境的公共安全屬性，采取偏向“公共安全犯罪”的行為證明標準，同時適用于緩刑、管制、拘役等輕微刑罰。在一般網(wǎng)絡詐騙案件中，可以將犯罪工具、犯罪方法、犯罪結(jié)果等作為情節(jié)予以考量，并適用情節(jié)證明或結(jié)果證明的方法標準；在嚴重詐騙案件中，則應嚴格適用行為證明、情節(jié)證明與結(jié)果證明標準，并規(guī)以重刑。多層級量刑思路與多元化證明標準，既符合網(wǎng)絡詐騙犯罪的多元化現(xiàn)實特點，也符合實體正義與程序效率的價值平衡考量。

再如，對快播案等相關案件，應當充分認識傳播行為在網(wǎng)絡環(huán)境下的模糊化現(xiàn)象。實體法上，網(wǎng)絡行為與傳播行為變得難以區(qū)分。網(wǎng)絡行為必然是事實上的傳播現(xiàn)象，但不必然是法律上的傳播行為。從技術現(xiàn)象上，快播案確實是信息傳播。從行為特征上，快播案符合生產(chǎn)經(jīng)營行為的特征。因此，在不能適用拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪的情況下，應當發(fā)揮司法人員的主觀能動性，適用重大責任事故罪進行追究。

當然，網(wǎng)絡行為除了傳統(tǒng)行為的網(wǎng)絡化，還存在一系列過去前所未見的行為類型，如白帽子漏洞掃描、網(wǎng)絡入侵、DDOS攻擊、偽基站、流量劫持等。如何對這些新型網(wǎng)絡行為進行司法上的評價，同樣需要法學方法的指導。值得注意的是，理論上，技術是中立的，從事網(wǎng)絡法學研究不需要考慮網(wǎng)絡技術問題。實務上，從事網(wǎng)絡法學研究一定要研究網(wǎng)絡技術，其意圖并非研究網(wǎng)絡技術本身，而是要研究網(wǎng)絡技術背后所形成的網(wǎng)絡行為模式。

最后，不妨從行為模式的類型化角度，分析當前社會最為關注的平臺責任問題。網(wǎng)絡平臺行為模式的類型化，對于網(wǎng)絡平臺法律責任的界定具有非常重要的意義。網(wǎng)絡平臺行為模式的類型化，首先應當以信息交換的供需關系為標準，這是最為基礎的類型。其他有益于區(qū)分法律義務和法律責任的標準應當在該基礎標準上進一步展開。

按照信息交換的供需關系為標準，網(wǎng)絡平臺可分為兩種類型，一種是自供自給型網(wǎng)絡平臺，另一種是引導交換型網(wǎng)絡平臺。前者，既承擔“引導資源交換”的職能，又承擔收集、提供資源內(nèi)容的職能；既要承擔“合法”開展引導交換的責任，還要承擔資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵責任。后者，只承擔“引導資源交換”的職能，不承擔收集、提供資源內(nèi)容的職能；資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵是由違法犯罪的網(wǎng)絡用戶所承擔，平臺責任限制在“引導交換”的法律責任。當然，實務中，這兩種平臺存在交叉融合的情形，在法律責任上也會存在轉(zhuǎn)化和競合的問題。

相對于自供自給型網(wǎng)絡平臺而言，引導交換型網(wǎng)絡平臺的法律問題更為復雜。比如，最核心的是，引導交換型網(wǎng)絡平臺是否具有主動發(fā)現(xiàn)非法信息的義務？按照避風港原則（該原則已被歐洲法院裁定失效）和我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡平臺僅具有在收到通知后進行刪除的義務而不具有主動審查的義務。但根據(jù)網(wǎng)絡安全法第47條規(guī)定，網(wǎng)絡平臺具有主動發(fā)現(xiàn)非法信息的義務。網(wǎng)絡技術對網(wǎng)絡平臺法律義務的影響，不在于法律義務性質(zhì)的否定而在于義務承擔方式的改進。在網(wǎng)絡技術的影響下，要求網(wǎng)絡平臺對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔直接的內(nèi)容實體性審查義務，這是不現(xiàn)實的。但是，網(wǎng)絡平臺應當對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔形式上的程序性審查義務，而這種形式上的程序性審查義務主要是指技術性的自動審查。

值得特別注意的是，雖然網(wǎng)絡平臺應當以大數(shù)據(jù)等技術方式建立非法信息的自動化監(jiān)管模型，不斷提高發(fā)現(xiàn)和管理非法行為的能力，但是我們也應當承認再好的監(jiān)管模型也不可能杜絕非法信息的出現(xiàn)。換言之，不可以因為非法信息的出現(xiàn)，而反向推出平臺未承擔監(jiān)管義務，或者當然地推出平臺未承擔足夠的監(jiān)管義務。網(wǎng)絡平臺的安全管理義務只能是“合理的注意”，而絕非無限的“安全保證”。

（作者單位：中國人民大學法學院）