網(wǎng)絡(luò)犯罪猖獗，如何從法律上看待新興的網(wǎng)絡(luò)司法案件？網(wǎng)絡(luò)安全堪虞，如何從法律上界定網(wǎng)絡(luò)平臺的管理義務(wù)？結(jié)論合理與否，首先要考慮思維方法問題。思維方法的科學(xué)性一定程度上決定了結(jié)論的合理性。如何看待網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、行為與法律的關(guān)系，采取何種評價網(wǎng)絡(luò)新事物的法學(xué)方法，這是網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論所要解決的問題。網(wǎng)絡(luò)法學(xué)方法論，主要是指傳統(tǒng)法學(xué)方法論在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的理解與應(yīng)用，包括如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下展開法律思維、實施法律推理、進(jìn)行法律解釋，其重點是如何看待網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)行為及網(wǎng)絡(luò)法律的關(guān)系。

目前，法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的理解和網(wǎng)絡(luò)法律的適用存在一種不甚恰當(dāng)?shù)乃季S方式，即：當(dāng)發(fā)生一種網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象時，人們往往先援引某一法律條文，然后再套用到網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象上進(jìn)行解釋與評價。這種思維方式的邏輯是：首先假設(shè)這條現(xiàn)行法律條文是適當(dāng)?shù)?，然后尋找能夠自圓其說的解釋論去評價這個新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象。

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)法理學(xué)層面的論證，在司法實踐中思考網(wǎng)絡(luò)司法案件的邏輯，應(yīng)該首先判斷本案的犯罪行為是否屬于目前某刑法條文所規(guī)定的犯罪行為（類型），以及其是否足以囊括新型（網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的）犯罪行為？換言之，從理論上講，我們必須要思考網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的行為模式與現(xiàn)行法律所規(guī)定的行為模式是否同質(zhì)，是否異化？如果同質(zhì)，可以沿用現(xiàn)行法律所規(guī)定的罪名。這可以稱為法官適用法律。如果異化，那就要考慮如何根據(jù)法律的精神尋找上位罪名或相關(guān)罪名進(jìn)行適用。這可稱為法官開展法律內(nèi)的續(xù)造。還有一種可能是，現(xiàn)行法規(guī)范對新出現(xiàn)的事實現(xiàn)象缺失評價。那么司法者如何根據(jù)法律的精神解決案件？按照德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨的說法，法官超越立法計劃而開展續(xù)造，如果在法律原則和憲法秩序之內(nèi)，也是可以接受的。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對現(xiàn)行法規(guī)范體系的沖擊，正是源于行為模式在網(wǎng)絡(luò)時代的變遷。人類文明自產(chǎn)生以來，由于傳統(tǒng)行為的空間特征一直是恒定的，即具有特定的時間局限性和空間地域性，因此經(jīng)典行為理論從未從行為空間特征展開研究。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生以后，人類第一次面臨行為空間特征的變化，即時間局限性與空間地域性第一次被突破，實時性與跨域性成為網(wǎng)絡(luò)行為空間的最顯著特征。正因如此，美國天體物理學(xué)家拉里·斯馬爾對網(wǎng)絡(luò)空間如此評論：這是自古以來所發(fā)生的最根本的變化，這種相互連接的網(wǎng)絡(luò)基本上是時空的破壞者，它把距離和時間縮小到零。同時，我們還關(guān)注到，鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的開放性，網(wǎng)絡(luò)空間客觀上具有與生俱來的公共安全屬性。傳統(tǒng)空間中的行為一般只能針對特定對象、特定范圍或特定區(qū)域，除非專門采取了擴(kuò)大化的技術(shù)措施。網(wǎng)絡(luò)空間中的行為往往影響所有對象、所有范圍及所有區(qū)域，除非采取了特別的限制措施。

法的直接調(diào)整對象乃人的行為，法規(guī)范亦正是基于行為的類型化所構(gòu)建。鑒于經(jīng)典行為理論的“主體－行為－客體”三要素體系面臨嚴(yán)重沖擊，以“空間－主體－行為－客體”為主要內(nèi)容的四要素體系急需建構(gòu)。那么，基于三要素空間體系所建立的傳統(tǒng)法律規(guī)范及其假定的行為模型，也同樣需要進(jìn)行適用性上的重新考量。重新考量現(xiàn)行法與網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的適應(yīng)性，本質(zhì)上是在四要素空間體系下對網(wǎng)絡(luò)行為模式的再類型化。值得注意的是，網(wǎng)絡(luò)行為的類型化與模型化必須以網(wǎng)絡(luò)空間的類型化區(qū)分為前提。如，哪些是個人空間的行為，哪些是公共空間的行為，哪些是特定空間的行為？網(wǎng)絡(luò)空間的類型化區(qū)分，意味著同一犯罪形態(tài)在不同空間環(huán)境下的多元化處置。

以目前階段關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)司法案件來思考法學(xué)方法。比如，對于網(wǎng)絡(luò)詐騙案件在法律定性上呈現(xiàn)多元化的特征。有必要從理論上和立法上區(qū)分特定對象的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與不特定對象的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。前者是傳統(tǒng)詐騙犯罪的工具升級，可以適用傳統(tǒng)詐騙犯罪的認(rèn)定思維；后者是詐騙犯罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新形態(tài)，應(yīng)當(dāng)考慮采取另外的立法技巧與司法認(rèn)定思維。針對不特定對象的新型網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，在立法層面應(yīng)當(dāng)采用多層級量刑思路與多元化證明標(biāo)準(zhǔn)。如在輕微網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，可以基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的公共安全屬性，采取偏向“公共安全犯罪”的行為證明標(biāo)準(zhǔn)，同時適用于緩刑、管制、拘役等輕微刑罰。在一般網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，可以將犯罪工具、犯罪方法、犯罪結(jié)果等作為情節(jié)予以考量，并適用情節(jié)證明或結(jié)果證明的方法標(biāo)準(zhǔn)；在嚴(yán)重詐騙案件中，則應(yīng)嚴(yán)格適用行為證明、情節(jié)證明與結(jié)果證明標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)以重刑。多層級量刑思路與多元化證明標(biāo)準(zhǔn)，既符合網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的多元化現(xiàn)實特點，也符合實體正義與程序效率的價值平衡考量。

再如，對快播案等相關(guān)案件，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識傳播行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的模糊化現(xiàn)象。實體法上，網(wǎng)絡(luò)行為與傳播行為變得難以區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)行為必然是事實上的傳播現(xiàn)象，但不必然是法律上的傳播行為。從技術(shù)現(xiàn)象上，快播案確實是信息傳播。從行為特征上，快播案符合生產(chǎn)經(jīng)營行為的特征。因此，在不能適用拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的情況下，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法人員的主觀能動性，適用重大責(zé)任事故罪進(jìn)行追究。

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)行為除了傳統(tǒng)行為的網(wǎng)絡(luò)化，還存在一系列過去前所未見的行為類型，如白帽子漏洞掃描、網(wǎng)絡(luò)入侵、DDOS攻擊、偽基站、流量劫持等。如何對這些新型網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行司法上的評價，同樣需要法學(xué)方法的指導(dǎo)。值得注意的是，理論上，技術(shù)是中立的，從事網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究不需要考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題。實務(wù)上，從事網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究一定要研究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，其意圖并非研究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身，而是要研究網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背后所形成的網(wǎng)絡(luò)行為模式。

最后，不妨從行為模式的類型化角度，分析當(dāng)前社會最為關(guān)注的平臺責(zé)任問題。網(wǎng)絡(luò)平臺行為模式的類型化，對于網(wǎng)絡(luò)平臺法律責(zé)任的界定具有非常重要的意義。網(wǎng)絡(luò)平臺行為模式的類型化，首先應(yīng)當(dāng)以信息交換的供需關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，這是最為基礎(chǔ)的類型。其他有益于區(qū)分法律義務(wù)和法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在該基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)一步展開。

按照信息交換的供需關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)平臺可分為兩種類型，一種是自供自給型網(wǎng)絡(luò)平臺，另一種是引導(dǎo)交換型網(wǎng)絡(luò)平臺。前者，既承擔(dān)“引導(dǎo)資源交換”的職能，又承擔(dān)收集、提供資源內(nèi)容的職能；既要承擔(dān)“合法”開展引導(dǎo)交換的責(zé)任，還要承擔(dān)資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵責(zé)任。后者，只承擔(dān)“引導(dǎo)資源交換”的職能，不承擔(dān)收集、提供資源內(nèi)容的職能；資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵是由違法犯罪的網(wǎng)絡(luò)用戶所承擔(dān)，平臺責(zé)任限制在“引導(dǎo)交換”的法律責(zé)任。當(dāng)然，實務(wù)中，這兩種平臺存在交叉融合的情形，在法律責(zé)任上也會存在轉(zhuǎn)化和競合的問題。

相對于自供自給型網(wǎng)絡(luò)平臺而言，引導(dǎo)交換型網(wǎng)絡(luò)平臺的法律問題更為復(fù)雜。比如，最核心的是，引導(dǎo)交換型網(wǎng)絡(luò)平臺是否具有主動發(fā)現(xiàn)非法信息的義務(wù)？按照避風(fēng)港原則（該原則已被歐洲法院裁定失效）和我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺僅具有在收到通知后進(jìn)行刪除的義務(wù)而不具有主動審查的義務(wù)。但根據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全法第47條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺具有主動發(fā)現(xiàn)非法信息的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)平臺法律義務(wù)的影響，不在于法律義務(wù)性質(zhì)的否定而在于義務(wù)承擔(dān)方式的改進(jìn)。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下，要求網(wǎng)絡(luò)平臺對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔(dān)直接的內(nèi)容實體性審查義務(wù)，這是不現(xiàn)實的。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)對傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔(dān)形式上的程序性審查義務(wù)，而這種形式上的程序性審查義務(wù)主要是指技術(shù)性的自動審查。

值得特別注意的是，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)以大數(shù)據(jù)等技術(shù)方式建立非法信息的自動化監(jiān)管模型，不斷提高發(fā)現(xiàn)和管理非法行為的能力，但是我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)再好的監(jiān)管模型也不可能杜絕非法信息的出現(xiàn)。換言之，不可以因為非法信息的出現(xiàn)，而反向推出平臺未承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)，或者當(dāng)然地推出平臺未承擔(dān)足夠的監(jiān)管義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺的安全管理義務(wù)只能是“合理的注意”，而絕非無限的“安全保證”。

（作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院）