全國人大常委會公布的《民法總則》草案中，有兩個(gè)條款涉及了民事活動和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問題。其中，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益。”第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。” 全國人大常委會法工委負(fù)責(zé)同志在做草案說明時(shí)講道：民事關(guān)系十分復(fù)雜，對法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習(xí)慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。第十條將“習(xí)慣”作為一種新的規(guī)范類型做了確認(rèn)，是一個(gè)很大的立法進(jìn)步。但與《民法通則》相比，取消了國家政策的規(guī)定（《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”）這就是說，在民事活動的規(guī)范類型里面沒有國家政策的地位了，這是一個(gè)很大的問題，需要認(rèn)真研究和對待。

政策在司法過程中、社會實(shí)踐過程中所發(fā)生的作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的想象，它的作用被遠(yuǎn)遠(yuǎn)低估了

如何看待國家政策在中國社會治理以及民事活動中的作用和功能，是一個(gè)重要的問題。我們現(xiàn)在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、長官意志、隨意性等等同起來，賦予政策一種非常負(fù)面的評價(jià)和印象，思維還停留在改革開放初期那種將法律和政策對立起來的狀況下。那時(shí)候我們要解決的是依法治國還是依政策治國的問題，是涉及治國方略的重大選擇；而在經(jīng)歷了30多年的依法治國實(shí)踐之后，我們要解決的是在依法治國的治國方略下，如何發(fā)揮政策作為現(xiàn)代國家治理中的一種非常重要的規(guī)范類型的作用。

我在研究法律與國家政策問題過程中，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關(guān)系：

第一種我把它叫做“法律之中的政策”。在我國現(xiàn)行有效的251部法律里面，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有80多部法律中250多個(gè)條款直接有國家政策條款，如技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策、殘疾人就業(yè)優(yōu)惠政策、價(jià)格政策、就業(yè)政策、財(cái)政政策、社會保險(xiǎn)政策、公共政策、計(jì)劃生育政策、國家貨幣政策、民族貿(mào)易政策、外匯管制政策、自由貿(mào)易政策、文化政策、體育政策、文物政策、航運(yùn)政策、教育政策，等等，幾乎囊括了現(xiàn)有的政策類型?，F(xiàn)行法律中涉及的政策條款比我們想象的要多得多。這就是法律之中的政策。

第二種我把它叫做“法律之外的政策”，就是現(xiàn)行《民法通則》第六條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”，它就是法律之外的國家政策，即當(dāng)法律缺位時(shí)，國家政策就成為我們遵循的依據(jù)。 這就是“法律之外的政策”。就是《民法通則》第六條所指向的當(dāng)法律缺位的時(shí)候，我們要到法律之外去找政策。

第三種我把它叫做“法律指導(dǎo)性政策”，或者再直接一點(diǎn)，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全會、四中全會、五中全會做出的重大決策，對法律的制定和實(shí)施都起著重要的指導(dǎo)作用。再具體一點(diǎn)就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指導(dǎo)著立法工作、立法的趨向和司法的運(yùn)作。比如立法規(guī)劃就是具體的立法政策，指導(dǎo)著具體的立法工作。司法政策如“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，指導(dǎo)著法官在司法中的行為。

以上三種情況在我們的現(xiàn)實(shí)生活中都存在著。民法典所涉及的國家政策，主要指的是法律之外的國家政策?，F(xiàn)在草案將國家政策拿掉了，這就存在一個(gè)問題：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我們的立法技術(shù)和立法能力能不能做到這一點(diǎn)？如果做不到，又要求法院不得拒絕裁判，規(guī)范類型哪里去找，法律沒有的哪里去找？這樣就自己給自己設(shè)了絆，在沒有法律的情況下，沒有給政策留下空間，僅僅按照習(xí)慣，中間空檔太大。從法律層面，我們無法做到周全，社會生活太復(fù)雜，而政策在司法過程中、社會實(shí)踐過程中所發(fā)生的作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的想象，它的作用被遠(yuǎn)遠(yuǎn)地低估了。