“法不禁止便自由”是一個涉及公民行為自由界限的原則，被奉為自由主義的圭臬。但對這樣一個原則，可能存在著認(rèn)識上的誤區(qū)。我們經(jīng)常聽到這樣的說法：對公權(quán)力，“法無授權(quán)不可為”，要搞權(quán)力清單，清單上有的，可以做，清單上沒有的，就不能做；而對私權(quán)利，實(shí)行“法無禁止即可為”，即只要是法律沒有明文禁止的，就可以做，目的是想給公民賦權(quán)，只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一個原則，是我們一貫倡導(dǎo)的法治理念；而后一個，初看起來很有道理，但是仔細(xì)分析，就會發(fā)現(xiàn)是有問題的。

去年無錫胚胎繼承的案例，也多多少少受了這個命題的影響。一審的時候法院說因?yàn)槔^承法上沒有規(guī)定胚胎可以繼承，否決了原告的訴求；二審的時候無錫中院的判決就用了這個理論，說法律沒有禁止的就可以允許，說法律沒有明確禁止胚胎不可以繼承，最后判決胚胎可以繼承。

“法不禁止即可為”或者“法不禁止便自由”這個命題，在理論上存在什么缺陷呢？

第一，這個結(jié)論成立必須有一個前提，這個前提就是法律必須把所有的行為模式都可以窮盡，并且已經(jīng)窮盡了，我們才可以說“法不禁止即可為”。但是事實(shí)上，法律再發(fā)達(dá)的國家都不可能完成這個任務(wù)，也不可能做到這一點(diǎn)。法治再發(fā)達(dá)，也不可能把所有的行為模式、行為類型都可以概括，做不到這一點(diǎn)。沒有這個前提，就不能說“法不禁止即可為”。

第二，“法不禁止即可為”或者“法不禁止便自由”這樣的命題隱含著什么樣的含義呢？就是只要是法不禁止的行為都是可以做的，都是自由的。再往前推的話，就可以推出，既然它是自由的，那它就是具有正當(dāng)性的，就是具有權(quán)利屬性的，雖然不是權(quán)利明確規(guī)定的。

但我們只要稍微觀察一下人類的行為類型，即可發(fā)現(xiàn)人的行為不僅僅只受法律的約束，它還有紀(jì)律，還有道德。比如說，在法律沒有對隨地吐痰做出調(diào)控的情況下，我們說隨地吐痰就是一個個人行為，我們可以把它叫做不文明行為、不道德行為。當(dāng)法律沒有對它做一個禁止性規(guī)定，沒有上升到法律高度之時，如果提倡“法不禁止即可為”，或“法不禁止便自由”，那就意味著我可以隨地吐痰，因?yàn)榉蓻]有禁止，我的行為是自由的，完全可以得出這樣一個結(jié)論來。還有，在沒有禁煙法的情況下，我就可以到處抽煙，因?yàn)榉蓻]有明確禁止說我這個行為不對。

所以，“法不禁止便自由”或“法不禁止即可為”這一命題，把法律之外的復(fù)雜的其他多種類的社會規(guī)范排除掉了，它否認(rèn)法律之外的那些社會規(guī)范的存在。法不禁止的，但還有道德禁止的，還有紀(jì)律禁止的，怎么辦？如果僅僅提倡“法不禁止即可為”，那我就可以為了，法不禁止的我就可以做了。但是法律沒有禁止的行為有千萬種，而這千萬種行為有的與道德有涉，有的與道德無涉，當(dāng)遇到違反道德又不違反法律的行為的時候，怎么辦？可見，這個命題要仔細(xì)推敲的話，是存在問題的。這個命題還潛藏著的一個更大的風(fēng)險就是，這個命題會被公權(quán)力拿來作為一個理論依據(jù)。前幾年，我看到一個地方工商局的決定，它的理論依據(jù)就是“法不禁止便自由”，“法不禁止即可為”。本來這個原則是給私權(quán)利設(shè)定的一個原則，但是在沒有公私觀念和界限的情況下，有些公權(quán)力的掌握者會把私權(quán)利的原則用于公權(quán)力的行使，“法不禁止便自由”，法律沒有禁止的我就可以這樣做，我就可以發(fā)布命令，就可以發(fā)布決策，可以發(fā)布任何想發(fā)布的決策，它沒有約束，這些問題都是存在的。當(dāng)然，現(xiàn)在我們已經(jīng)確定，對公權(quán)力，“法無授權(quán)不可為”，這方面的情況好多了。

所以我認(rèn)為，應(yīng)該對公權(quán)力和私權(quán)利分別進(jìn)行法治定位，確立兩個法治原則：對于公權(quán)力，法無明文規(guī)定的不可行使；對于私權(quán)利，法無明文禁止的不得懲罰。我們只能提出不能用法律懲罰那些法無明文禁止的行為，但我們不能排除其他社會規(guī)范對它的一種懲罰。比如對于違反黨紀(jì)的要用黨紀(jì)懲罰，對于違反道德的要用道德懲罰。而道德懲罰是一種無形的懲罰。道德懲罰和法律懲罰的區(qū)別之一是：一種是無形的一種是有形的，一種行為不道德，人家用鄙視的眼光看待你，或者不認(rèn)可你等等；而法律懲罰是一種有形懲罰。道德懲罰有時候也是很厲害的，像剽竊，在沒有法律措施之前，就只能用道德懲罰，比如雜志不發(fā)你的文章，出版社不出你的書，你的學(xué)術(shù)聲譽(yù)在同行里面一落千丈，這樣一種懲罰都是一些道德懲罰，雖然看不見，但實(shí)際上存在。

(作者為上海師范大學(xué)光啟學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師)