在世界法律發(fā)展史上，“中華法系”展現(xiàn)出來的獨(dú)特的東方傳統(tǒng)法律文化的魅力，深刻地影響了東亞、東南亞的國家。隨著時代和社會變遷，從清朝末期變法修律時起，中國近現(xiàn)代的法律制度開始接受西方法律制度和西方法律觀念的影響。由此，中西方法律文化的差異也就成為一個無法回避的問題，譬如:關(guān)于法律的“權(quán)力”與“權(quán)利”的核心內(nèi)容對比，法律觀念的權(quán)利本位還是義務(wù)本位的爭論，關(guān)于法律的公法文化還是私法文化的比較，法律的“管人”還是“管事”的不同功能確定。從法律的形成角度考察中國與西方的法律文化傳統(tǒng)的巨大差異，我們會發(fā)現(xiàn)一些深刻而又生動的結(jié)論。 

一 

在中國法史學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可一種觀點(diǎn)，中國古代法律形成于戰(zhàn)爭，所謂“刑起于兵”，在部落戰(zhàn)爭的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是針對敵對的異族人，作為戰(zhàn)場上鎮(zhèn)壓敵對異族人俘虜?shù)谋┝κ侄?，后來逐漸轉(zhuǎn)化開始適用于血緣集團(tuán)的內(nèi)部，并擴(kuò)大到形式上類似于異族不服從的群體，主要是所有觸犯禮儀規(guī)范的人。 

雖然我們無法獲取更直接的證據(jù)來直接證明中國最早期的法就是起源于戰(zhàn)爭，但我們可輾轉(zhuǎn)地從有文字記載的其他資料得知，在中國上古時期的土地上，有太多的部落戰(zhàn)爭和部落紛爭，如黃帝與炎帝的戰(zhàn)爭，炎黃組成部落聯(lián)盟與南方蚩尤部落的戰(zhàn)爭，在炎黃部落與南方異族作戰(zhàn)中，效仿了南方野蠻部落對待戰(zhàn)俘的五種刑罰方法，歷史上稱之為“五刑”。據(jù)此看，從中國古代法形成之初，法就與暴力、刑罰密切相關(guān)，之后直到明清時期，西方傳教士對于中國法律的描述，還是停留在血淋淋的砍頭、腰斬之類，由他們帶給西方人對于東方中國法律的印象，帶有明顯的暴力色彩。其實(shí)，這樣的觀念同樣根深蒂固地存在于中國人的傳統(tǒng)法律觀念之中。在傳統(tǒng)的中國人眼中，不認(rèn)為法律是個好東西，更不愿意卷入訴訟?！兑捉?jīng)·惕卦》中說，“訟，中吉，終兇”，這都在說明一個問題，法律不是百姓庶人樂于親近的東西，更不要說通過利用法律獲取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家權(quán)威可以懲兇緝惡，是不得已而為之，絕對談不上用法律維護(hù)自己的權(quán)利。 

至于西方法律的形成，與中國古代法的形成截然不同。古代希臘社會的簡單商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世紀(jì)，梭倫作為新興的工商奴隸主階層的代表，當(dāng)選為雅典城邦的最高執(zhí)政官，因為當(dāng)時的社會各階層利益不平衡，社會矛盾激化，因此梭倫進(jìn)行了具有歷史意義的“梭倫變法”。從某種意義上說，古希臘國家法律的形成就是社會妥協(xié)的結(jié)果，法肇始于平民與貴族的沖突，古羅馬國家和法律的形成也是如此，此種狀態(tài)下形成的法律顯然有別于東方的古代中國法。雖然古代西方法也不可避免地因為它具有的國家的強(qiáng)制力而擺脫不了權(quán)力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以確定和保護(hù)社會各階層的權(quán)利，并因此獲得一體遵行的效力。于法律功能認(rèn)知上，西方人不認(rèn)為法律與刑罰、鎮(zhèn)壓相關(guān)，民眾不排斥法律，也不以親近法律為恥，這樣的觀念差異直接影響到中西方對待法律信仰的問題。 

二 

中國古代法律形成之后的發(fā)展?fàn)顟B(tài)一如既往，帶有強(qiáng)烈的公法特征。如果依據(jù)法律和國家相伴隨而產(chǎn)生觀點(diǎn)，中國最早的國家官方法律的出現(xiàn)在公元前21世紀(jì)的夏朝。夏朝是中國歷史上第一個世襲繼承的王朝，之前的最高統(tǒng)治權(quán)因為實(shí)行部落首領(lǐng)的民主禪讓制，即部族首領(lǐng)推舉賢能且有才干的人為氏族首領(lǐng)，在氏族內(nèi)部約束人們行為的強(qiáng)制性規(guī)范已經(jīng)出現(xiàn)，并帶有早期習(xí)慣法的色彩。上古三皇堯舜禹都不乏德行威望，但傳說中堯選賢，傳天下給舜，舜又選禹，而禹之子啟破壞傳統(tǒng)沿襲下來的民主禪讓制度，成立了世襲的國家夏朝，并形成了正式的國家法。為何天下沒有繼續(xù)延續(xù)民主禪讓的制度?究其原因，這與社會權(quán)力的高度集中密切相關(guān)。啟的父親禹，因為“大禹治水”而被傳頌古今。當(dāng)時洪水泛濫，為了百姓安居樂業(yè)，禹親自率領(lǐng)民眾興修水利工程，過家門而不入，他無疑是個讓民眾愛戴的政治領(lǐng)袖，但同時我們必須看到，禹在為民造福的同時，已經(jīng)擁有了極大的個人權(quán)力，這是之前歷任氏族首領(lǐng)如堯、舜等人都不曾擁有過的強(qiáng)權(quán)。規(guī)模浩大、參與人數(shù)眾多的大型水利工程建設(shè)，如果不作出統(tǒng)一、合理又有效率的任務(wù)分配，并且嚴(yán)格令行禁止，無法想象治水工程能夠完成。因此，治水的客觀需求形成了權(quán)力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了擁有號令權(quán)力的首領(lǐng)行使權(quán)力的主觀色彩。有傳說，禹為了嚴(yán)明紀(jì)律，將部落聯(lián)盟會議遲到的南方某氏族首領(lǐng)防風(fēng)氏下令處死，防風(fēng)氏在治水中表現(xiàn)突出，深受部族人愛戴，這也給后人想象的余地，猜測禹處死防風(fēng)氏是基于政治的考慮。據(jù)典籍記載，夏朝初期，統(tǒng)治者把夏朝的刑法稱為“禹刑”，以先祖禹的名字確定法律的名稱，紀(jì)念祖先絕對不是統(tǒng)治者的唯一目的，他們是為了增強(qiáng)法律的威懾力，是為了民眾服從法律。