政策創(chuàng)新的邊界在哪？黨的十八屆四中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出：“健全依法決策機(jī)制”“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序”。邊界就在于此。

“先行先試”“政策創(chuàng)新”這些提法已在政府文件和媒體宣傳中多次出現(xiàn)，顯示出大家對(duì)這一問題的高度共識(shí)。那么，如何先行先試？行政決策，特別是重大行政決策，一旦試錯(cuò)了怎么辦，能不能加以免責(zé)？免責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題其實(shí)都涉及一個(gè)非常敏感的話題，即“試錯(cuò)權(quán)”問題。政策創(chuàng)新總是會(huì)帶有一定的不確定性，當(dāng)然不會(huì)禁止犯錯(cuò)，改革應(yīng)該具有試錯(cuò)的權(quán)利。但凡事總是要有一個(gè)邊界，跨越了這個(gè)邊界，就需要啟動(dòng)責(zé)任追究機(jī)制，尤其對(duì)重大行政決策中出現(xiàn)的問題更是要責(zé)任倒查。那么，這個(gè)邊界在哪？黨的十八屆四中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出：“健全依法決策機(jī)制”“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序”。邊界就在于此。所謂試錯(cuò)權(quán)，說到底還是一個(gè)法治程序問題。當(dāng)結(jié)果無法預(yù)見的時(shí)候，程序就會(huì)成為有效的間接控制手段。

公眾參與。由此會(huì)聯(lián)想到程序公正問題。盡管這是一個(gè)古老的話題，幾個(gè)世紀(jì)以前就曾引起許多學(xué)者的關(guān)注。但對(duì)這個(gè)問題的系統(tǒng)研究始于20世紀(jì)70年代中期。美國社會(huì)心理學(xué)家約翰·希伯特（John W.Thibaut）和勞倫斯·沃克爾 （Laurens Walker）被視為程序公正的研究先驅(qū)。他們將心理學(xué)理論與有關(guān)程序方面的研究成果相結(jié)合，開創(chuàng)了程序正義的研究領(lǐng)域。希伯特和沃克爾的研究證明，公正不僅表現(xiàn)為結(jié)果，而且更多取決于程序。人們會(huì)依據(jù)決策結(jié)果所產(chǎn)生的程序?qū)Q策結(jié)果做出反應(yīng)。公正的程序可以讓人們覺得，他們的利益會(huì)長期受到保護(hù)，即使在某一項(xiàng)特定的決策會(huì)對(duì)某一個(gè)人產(chǎn)生不利的結(jié)果，但只要有了這種公正的程序，那么在長期和整個(gè)的交換關(guān)系里面就能夠得到公正的保證。實(shí)際上，參與是程序公正最大的要素。參與的目的其實(shí)并不是為了形成一致的決定，也不是為了爭取大多數(shù)人的支持，更不是為了協(xié)調(diào)個(gè)人和群體間的利益，而是謀求給各種觀點(diǎn)提供表達(dá)的機(jī)會(huì)。當(dāng)人們通過參與確認(rèn)程序的公正性之后，他們甚至能夠接受這個(gè)程序所帶來的于己不利的結(jié)果。實(shí)際上，一個(gè)健康的制度，其公共決策應(yīng)建立在最廣泛的參與之上，而未必完全依賴于最專業(yè)的知識(shí)。專業(yè)知識(shí)固然重要，它可以為參與提供參照，卻不能代替參與本身。這種公眾的參與性，最終要求把我們的行政決策建立在法治的框架之中，建立在嚴(yán)格的程序之上。

專家論證。它與一個(gè)重要的概念——“人工理性”有關(guān)。說起這個(gè)概念的由來，還有一段有趣的故事。公元1608年的一天，英國國王詹姆士一世來到了皇家法院的普通訴訟法庭，他抑制不住自己的好奇心，要求親自參與案件的審理。萬萬沒有想到的是，他的要求遭到首席大法官愛德華·柯克的婉言拒絕。國王感到不解，于是質(zhì)問原因?？驴舜蠓ü贀?jù)理力爭道：“上帝的確賦予陛下極其豐富的知識(shí)和無與倫比的天賦，但是，陛下對(duì)于大不列顛王國的法律并不精通。法官要處理的案件動(dòng)輒涉及臣民的生命、財(cái)產(chǎn)、繼承，只有自然理性是不可能處理好的，還需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在一個(gè)人能夠獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐。”這段話看似平常，卻載入了英國的法制史，成為法律職業(yè)化的標(biāo)志。什么是柯克法官口中的“自然理性”？比如你智力正常、受過良好教育，可以理智地處理很多生活中的事情，你就具備了自然理性。但是，法律是一門科學(xué)，雖然它誕生于社會(huì)習(xí)慣，但發(fā)展到當(dāng)代，已經(jīng)成為一種縝密復(fù)雜的技術(shù)規(guī)范體系，完成了自身的專業(yè)化過程。當(dāng)代的普通人僅僅通過樸素的公平正義思想，未必能得出正確的結(jié)論。想要對(duì)一個(gè)案件進(jìn)行正確評(píng)價(jià)，不僅需要自然理性，更需要系統(tǒng)學(xué)習(xí)后的人工理性。所以，專業(yè)的事還是應(yīng)該交給專業(yè)的人來完成。借用古希臘寓言中的一句話來說——“做鞋，還是要多聽聽鞋匠的意見！”

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。老子的《道德經(jīng)》里有這樣一段話：“豫兮，若冬涉川；猶兮，若畏四鄰。”意思是說，猶豫小心，猶如冬天涉水過河一般；謹(jǐn)慎戒備，好像時(shí)時(shí)防備敵人進(jìn)攻一樣。對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)問題應(yīng)該時(shí)刻保有這種如履薄冰、如臨深淵之態(tài)，絕不可以掉以輕心。風(fēng)險(xiǎn)定律告訴我們：100減1的答案不是99，而是0，也就是說，好就是全部，不好就是零。“千里之堤，毀于一穴”，講得也是這個(gè)道理。“100-1=0”這個(gè)定律，意在提醒我們防止因1%的錯(cuò)誤導(dǎo)致100%的失敗。這其中蘊(yùn)含著部分與整體關(guān)系的深刻哲理。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是行政決策的重要環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起我們的高度重視。

合法性審查。德國法學(xué)家奧托·邁耶在其所著《德國行政法》一書中提出了法律優(yōu)位原則和法律保留原則。盡管現(xiàn)在這兩項(xiàng)原則已經(jīng)多有引申，但基本框架未變，構(gòu)成行政決策法治化的兩項(xiàng)核心內(nèi)容，為合法性審查提供了指導(dǎo)原則。所謂法律優(yōu)位是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施，即“法有規(guī)定不可違”。法律優(yōu)位原則表明，高位階的法律規(guī)范的效力優(yōu)越于低位階的法律規(guī)范，低位階的法律規(guī)范不得與高位階的法律規(guī)范相抵觸，同時(shí)還要求公民基本權(quán)利對(duì)行政的直接效力和違反法律優(yōu)位原則的審查。所謂法律保留，強(qiáng)調(diào)的是“法無授權(quán)即無權(quán)”，或者說“法無規(guī)定不可為”，其中所說的“法律”是指授權(quán)法。法律保留原則的范圍目前已經(jīng)從干預(yù)行政擴(kuò)大到給付行政、內(nèi)部行政等領(lǐng)域，“重要性理論”（“立法者在基本的規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)必須自己做出所有重要的決定”）是判斷法律保留范圍的主要根據(jù)。法律保留原則的實(shí)現(xiàn)也同樣需要違憲審查或司法審查機(jī)制的保障。

集體討論決定。集體討論最大的優(yōu)勢在于智力碰撞、知識(shí)分享。因此關(guān)鍵的問題是要重視“異議”，創(chuàng)造意見交鋒的平臺(tái)，并加以制度保障。管理學(xué)家彼得·德魯克曾經(jīng)講過一個(gè)他在美國通用汽車公司做顧問時(shí)的故事。那時(shí)，公司高層基本形成了“聽不到不同意見不做決策”的決策理念。因此，開會(huì)時(shí)的激辯已成為一種司空見慣的事情。在一次公司高管會(huì)議中，一位高管提出了一項(xiàng)重要建議，聽上去非常好，給人印象深刻。與會(huì)者，包括當(dāng)時(shí)的總裁斯隆在內(nèi)，都沒有提出反對(duì)的意見。然后，斯隆先生繞著圓桌逐個(gè)問道，你覺得這件事有什么不對(duì)嗎？大家都說沒什么不對(duì)。這時(shí)，斯隆先生說，我也認(rèn)為沒什么不對(duì)，那么好，我建議延后一個(gè)月再討論這項(xiàng)建議，讓我們每個(gè)人都有機(jī)會(huì)重新考慮一下，看看會(huì)不會(huì)有什么不同的意見。一個(gè)月后，這個(gè)建議被否決了。在講完這段故事后，德魯克說：“決策并不是個(gè)人喜好的競賽。好的決策并不是在喝彩中形成的。它源于正確的認(rèn)知。而正確的認(rèn)知又依賴于‘異議’。你需要給自己一個(gè)仔細(xì)思考的機(jī)會(huì)。”