毫無疑問，由于中國實行的是人民代表大會制度下的“一府兩院”制度，以及中國大陸法系傳統(tǒng)的歷史背景，中國的立法體制應(yīng)該是人大主導(dǎo)立法。但由于較之國外，我國人大及其常委會人數(shù)較多而開會不易、會期較短而理事不易、兼職較多而立法專業(yè)知識培訓(xùn)不夠、社會轉(zhuǎn)型帶來社會關(guān)系不穩(wěn)定等種種原因，除了人大及其常委會的立法起草權(quán)相當(dāng)一部分落到了行政機(jī)關(guān)手里之外，司法機(jī)關(guān)的一部分司法解釋也成為“革命軍中馬前卒”，客觀上起到了代行立法機(jī)關(guān)立法的作用。江必新先生在《法學(xué)研究》上的一篇大作中把司法解釋分為“釋有”和“釋無”兩類，而后者實際具有暫補(bǔ)立法空白的地位?；仡櫢母镩_放以來中國的法律創(chuàng)制歷史，不難發(fā)現(xiàn)，“釋無”的司法解釋先行、立法機(jī)關(guān)隨后根據(jù)實踐而予以刪補(bǔ)確認(rèn)，這已成為中國立法體制和立法實踐的一種特色。

柳經(jīng)緯先生2012年在《法學(xué)家》發(fā)表了《當(dāng)代中國私法進(jìn)程中的民商事司法解釋》一文指出，當(dāng)代中國正處在社會變革時期，急劇變化的社會關(guān)系需要法律及時作出反應(yīng)。最高人民法院的司法解釋與民商事立法相得益彰，構(gòu)成了當(dāng)代中國私法進(jìn)程的兩條十分醒目的發(fā)展脈絡(luò)，司法解釋時而還扮演著先行者的角色。盡管存在著一些與社會變革不相協(xié)調(diào)的、引發(fā)爭議甚至遭受譴責(zé)的司法解釋，但作為一種具有中國特色的法律現(xiàn)象，在構(gòu)建私法秩序方面，最高人民法院的司法解釋仍大有可為。文章列舉例證時說道，從1979年到2011年，最高人民法院共作出各種民商事司法解釋469件。其中，“意見”“規(guī)定”“解釋”“紀(jì)要”等形式的規(guī)范性民商事司法解釋主要有:綜合類的司法解釋；物權(quán)法類的司法解釋；合同法類的司法解釋；婚姻家庭、繼承法類的司法解釋；損害賠償法類的司法解釋；知識產(chǎn)權(quán)法類的司法解釋；商法類的司法解釋。這些解釋在私法制度構(gòu)建中的作用主要有以下兩點(diǎn):一是司法解釋先行于立法，為私法的制度構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。二是司法解釋進(jìn)一步充實私法制度，其本身成為私法制度的組成部分。

司法解釋不僅在司法立法中發(fā)揮了暫補(bǔ)立法空白的作用，公法領(lǐng)域也是如此。湛中樂先生在《法學(xué)雜志》2015年第3期發(fā)表的《行政訴訟法的“變革”與“踟躕”》一文，指出今年5月實施的新行政訴訟法對原來舊法的修改，遵循了經(jīng)驗主義為主，制度設(shè)計為輔的路徑。“經(jīng)驗主義為主”主要體現(xiàn)在兩個方面:首先是堅持問題導(dǎo)向，即圍繞行政訴訟實踐中面臨的“三難”問題展開，具有經(jīng)驗主義基礎(chǔ)。其次，尊重司法或者已有立法經(jīng)驗，將司法解釋或者已有立法轉(zhuǎn)化為行政訴訟法的內(nèi)容。其中，后者是經(jīng)驗主義的主要表現(xiàn)。根據(jù)法律文本的前后比較，本次修法直接將司法解釋或者其他立法規(guī)定引入修法決定至少有32條，占到?jīng)Q定條文的50%以上(決定涉及61條)。

目前存在的一個問題是，我國各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展很不平衡，是否允許省、直轄市、自治區(qū)一級的高級法院和檢察院頒行適用于本轄區(qū)的司法解釋根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》規(guī)定，一是地方人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)自本通知下發(fā)之日起，分別對單獨(dú)制定的司法解釋性質(zhì)文件進(jìn)行清理；對法、檢兩家制定或者與其他部門聯(lián)合制定的，由原牽頭部門負(fù)責(zé)清理并做好溝通協(xié)調(diào)工作；對不屬于地方人民法院、人民檢察院牽頭制定的，要主動會同相關(guān)牽頭部門研究處理。清理工作應(yīng)當(dāng)于2012年3月底以前完成，由高級人民法院、省級人民檢察院分別向最高人民法院、最高人民檢察院報告清理結(jié)果；二是地方人民法院、人民檢察院在總結(jié)審判工作、檢察工作經(jīng)驗過程中，認(rèn)為需要制定司法解釋的，按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》的要求，通過高級人民法院、省級人民檢察院向最高人民法院、最高人民檢察院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題進(jìn)行請示。

然而，面對地域遼闊、多姿多彩的社會現(xiàn)實，最高法和最高檢的司法解釋也未必能及時作出、及時滿足各地司法實踐需要，因此，不少省、直轄市、自治區(qū)一級的司法機(jī)關(guān)近年來突破了上述禁令，出臺了不少實質(zhì)上具有司法解釋約束力的文件，對此該怎樣辦呢?筆者認(rèn)為，最高法和最高檢應(yīng)該尋求變通之路，不能讓這種“良性違規(guī)”的現(xiàn)象長期延續(xù)。解決的方向應(yīng)該是放而非堵，因為，司法在一定范圍里主導(dǎo)立法，已被實踐證明是行之有效的中國特色立法實踐。